裁判字號：臺灣臺中地方法院96年建字第17號民事判決
裁判日期：民國97年12月05日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決96年度建字第17號原告燦鼎營造有限公司即雷霆營造有限公司法定代理人甲○○即 房喜文 訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 張繼準 律師
張瓊文 律師 黃琪雅 律師被告台中市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 周春霖 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾捌萬零壹佰肆拾貳元，及自民國九十五年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬玖仟壹佰貳拾伍元，由被告負擔新臺幣壹萬柒仟伍佰陸拾陸元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾陸萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰陸拾捌萬零壹佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國93年間就台中市西屯區協和國小（下稱協和國小）教育訓練教室新建工程（下稱系爭工程），進行公開招標，並於93年12月11日由原告得標。兩造於93年12月11日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），契約總價為新臺幣（下同）3千6百萬元，而系爭契約之履約期限原約定為94年8月30日，惟因系爭工程施作期間，原告發現高程設計有落差、駐車彎、壓花地坪設計不良，兩造乃就系爭工程原有工項（下稱原有工項）於94年12月28日合意變更設計（下稱第一次變更設計），履約期限則約定應依系爭契約相關規定辦理，致原有工項加第一次變更設計之實際竣工驗收日為95年1月27日，並於同年4月10日驗收合格。
嗣後兩造復於95年5月間再次合意變更設計（下稱第二次變更設計），並於同年6月12日驗收合格。系爭工程全部完工後，經結算總工程款為38,446,222元，扣除原告罰款4,932元及被告已給付34,699,169元，被告尚有工程款3,742,130元未給付原告。爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告3,742,130元，及自系爭工程驗收合格日（95年6月12日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
（二）系爭工程之原有工項於93年12月31日開工後，即因消防、自來水、電信及電力圖審未核發，且基地施工位置植有樹木未清除，導致原告於94年1月29日始得進駐施作。又施工期間由於：⑴設計監造單位丙○○建築師事務所（下稱建築師事務所）發函要求原告於94年農曆年節期間（即94年2月5日至94年2月14日）不上工；⑵因設計不良，發生混凝土磅數不足（由3000PSI變更為4000PSI）及土方不足需填補等問題，兩造遂於94年4月開始研議變更設計，而因被告設計多次變動，遲至94年9月30日兩造始完成議價，並於同年12月28日完成第一次變更設計簽約；⑶遇有3天豪大雨及颱風來襲，致原告無法施工等情，是系爭工程原有工項之工期，應增加43日，故履約期限應展延至94年10月13日，始屬適當。
（三）再者，原告於94年11月21日施作第一次變更設計部分時，發現工程設計高程有落差、同月25日再發現殘障坡道、駐車彎、壓花地坪、戶外階梯等工程之高程設計不良，致原告無法依圖施作，而需為第二次變更設計，兩造遂於95年1月5日再為協商變更及決定高程設計。原告乃於95年1月27日將原有工項及第一次變更設計部分完工。
（四）又系爭工程原有工項與第一、二次變更設計間，本即相關聯而無法分割，故第二次變更設計完工後，就全部工程觀之，原告並無逾期問題，惟被告仍以原告逾期98日，計算逾期違約金3,742,130元，實屬有誤，又縱認原告逾期，計算系爭工程逾期違約金，應以第一次變更設計新增工項之完工日期94年12月3日為計算基準，即自94年12月4日起，迄至95年1月26日止，原告逾期54日。惟因需移除樹木延誤原告進場施作計29日，被告僅核准工期13日，並非合理，故被告應再核給16日，另加計春節停工9日，總計25日亦應扣除。故原告僅逾期29日，應依此計算逾期日數。
又計算違約金數額，亦應將原有工項與新增工項分別計算，方屬合理。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）由兩造於94年1月6日在協和國小進行「施工前座談會議記錄」暨原告與監造單位之往返函文內容可知，原告就系爭工程早已申報開工，因基地現場樹木未予移除，依系爭契約第11條第21項約定，基地內之樹木即地上物之清除，本屬被告責任，被告遲未將之清除以致原告無法進場施作造成延宕，無由原告承擔不利益。此與被告所稱「廢土處理證明文件」之取得無關，且該文件原告之延宕取得，導因被告就高程設計錯誤造成原有工項之教室主體工程地坪土方不足，原無廢棄土方之設計，並據以向臺中市政府建管課申報並經用印核可。嗣後因原告為配合被告契約之訂定，在被告要求下原告於系爭工程以開工後，始又製作廢土棄運計畫，乃可歸責被告之事由，自不應予計入工期。
（二）台中市政府施工說明書總則第6條係規定相關之施工步驟需事先徵得工程司同意，並未規定廠商需事先提出「書面」資料。原告預定春節前施作之地下室外牆灌漿作業，若地下室外牆停止灌漿，及無從繼續施作地下室頂版工程，則其他全部工程亦受影響而無法接續施作，因此屬系爭工程之要徑作業。故94年2月4日當天工地現場，承造單位允稱由監造單位全權處理，即混凝土灌漿部分，監造單位於灌漿前至現場會同使用單位（校方）查驗後，廠商即可進行，相關文件補送即可，被告並於94年2月3日施工查核報告用印表明認可。監造單位事後來函要求原告應暫停此施工步驟，至94年2月14日春節過後方可澆置，若非被告之監造建築師反於先前原已同意原告於春節期間灌漿之指示，原告無可能於春節期間停工，顯係被告之監造單位先後意見不一，以致工期延宕。原告於系爭工程甫開工之際，所製作「施工計畫書」於2月5日至2月12日以前均安排施工進度等情可證，被告所謂原告早已預定春節休假之事與事實不符，自應不計入系爭工程之工期。被告之監造單位即建築師事務所，為系爭工程之履行輔助者，依民法224條規定指示前後不一而有可歸責之情形，被告應與自己之過咎同視，被告以該停止通知非其所為，藉以卸責，實不足取。
（三）系爭工程合約書所附工程標單混凝土之計價項目，僅有2000PSI及3000PSI並無4000PSI混凝土項目，原告於第一道機坑施作完成後，在94年2月4日始獲告知全部工程均應以4000PSI混凝土施作，亦即原告施作之初並非以4000PSI混凝土施作，顯見原告確依系爭契約約定及工程圖說施作，是被告開工後始要求原告以與契約及圖說不符之混凝土磅數施作，原告多次向被告提出異議，並於同年3月29日所召開第8次施工協調會議中提出「混凝土用料變更為4000磅，如何計價及追加預算相關事宜」，惟未獲被告積極回應；嗣於4月12日召開第九次施工協調會議，原告再次提出「請儘速指示混凝土用料磅數」問題，被告始終未對原告正面答覆。兩造於94年9月30日始議價完成，系爭工程使用之混凝土變更設計由3000PSI更改為4000PSI，兩造就此變更混凝土磅數完成議價並簽約之前，原告無從進行主體工程，因混凝土灌漿本身屬主體工程之施作，自然對主體工程即原有工項之工期要徑產生影響。原告本應待兩造就混凝土磅數變更議價完成並簽約後，始有進場施作義務，並以此計算原有工項工期。
（四）系爭工程教室主體工程前半部中，有關次結構體之弧彎階梯、女兒牆等部分，均因土方不足而遭擱置，以至需進行第一次變更設計，以新增籃球場所挖取之土方填補主體工程教室地坪所需之土方，將土方回填進行一樓地坪弧彎階梯施作完成，始能於該階梯處搭設二樓女兒牆之鷹架，因二樓女兒牆係緊鄰於該弧彎階梯之上，倘不回填土方夯實，採取階梯造型澆置混凝土，形成穩固之結構體，始能搭設安全無虞之鷹架？若不先做弧彎階梯而先架設鷹架，則與弧彎階梯銜接之戶外工程，均將因而延滯無法施作，增加工時。此二樓女兒牆屬原有工項之教室結構體部分，足證第一次變更設計之新增球場，確影響原有工項之工程要徑。被告答辯原告所澆置之結構、地板部分，均係教室主體工程之後半部，二者施作內容不同。另系爭工程之所以為第一次變更設計，係因教室主體工程之地坪土方暨所使用之混凝土磅數不足所致，則第一次變更工程與原有工項顯無從具體分割而各得單獨計算工期，且兩造於94年9月30日完成議價簽約前，既未議定工期，原告無從依約施作，本不得計算工期。
（五）系爭工程對外公開招標之上網時間為93年12月13日，決標時間為93年12月21日，中間僅短短8天；是有關「台中市政府工程採購招標投標須知第22條」之規定，係指投標人於『投標前』，至工地以形式勘查之情形。系爭工程因建築師事務所就原高程設計錯誤，致有土方不足之問題，原告早於94年3月起即陸續提出，從94年3月29日第八次施工協調會議「七、報告事項：第5點」、「會議結論八」；94年4月7日「協商解決本市西屯區協和國小教育訓練教室新建工程承包商申請辦理4000PSI混凝土工程項目議價乙案」會議「第伍點、結論二」；「94年4月12日第九次施工協調會議紀錄「第八點、結論（三）」；94年5月4日「協商解決本市西屯區協和國小教育訓練教室新建工程有關混凝土強度，土方問題及A型側邊仿岩石面緣石等問題」會議紀錄「柒、結論三」可知，且證人丙○○於97年8月19日言詞辯論時亦自承「中間原告雖有陸續提出問題，設計監造單位才綜合所有問題一次解決」。就此，足見證人丙○○證稱原告於94年年底才針對高程問題提出疑問，土方不足之原因，不僅前後矛盾，尤與事實不符。
（六）原告於94年11月25日發函被告，表明因原設計圖書施作之高程落差過大，以致影響戶外工程之殘障坡道及駐車彎；嗣再於94年12月8日發函被告表示因土坪落差過大，要求被告儘速辦理第二次變更設計，足見系爭工程第二次變更設計與第一次變更設計、原有工項互為關連而無法分割，若未為第二次變更設計則系爭工程無法完成。
（七）「台中市西屯區協和國民小學教育訓練教室新建工程進度曲線表」，僅係原告以製表當時實際已施作內容，並依契約預定完工日期，將施工進度予以表列，無須載明工期延宕事由，且製表當時距完工日期甚遠；惟就造成工期延宕之原因為何、是否應予扣除、歸責於何人等情，則非該表所能臚列，而應依兩造契約之約定、雙方（包括監造單位）往返函文所載內容，予以認定。被告以原告製表當時希望如期完工為由，而謂原告所指延宕工期事由均係不實，自非可採。又原告於94年10月2日函文檢送「台中市西屯區協和國民小學教育訓練教室新建工程趕工進度表」，僅應被告要求擬定假設性之工期，此並不表示系爭工程應於上開進度表所列時間內完成，且趕工進度表、進度曲線表，與經雙方議定之完工日期，並不相等，本件案爭工程兩造就原有工項暨第一次變更設計（含原有工項之變更及新增工項），亦未有何應於該等進度表所示日期即94年10月3日完工之合意，因此自不得以進度表做為系爭工程工期之計算依據。
（八）94年5月4日兩造及其他相關單位於台中市政府建設局土木課會議室所召開之協商會議，與實際情形不符，並未經原告確認紀錄後簽名。上開會議記錄內容所謂原告同意不追加工期，係指被告於該日會議後，就變更之部分於合理期間內盡速與原告完成簽約之程序。準此，原告始有可能同意不追加工期。是被告所舉上開會議之內容，實係被告片面擷取原告所陳述之內容而為斷章取義，與當事人之真意不符，並不足採。
三、被告則以：
（一）依系爭契約第11條第4項約定，施工產生之廢棄土，原告應在開工前併同施工計畫，依被告「工程剩餘土石方兩階段申報作業及流向勾稽作業契約補充事項」相關規定，提出廢棄土棄運計劃，送請機關備查，並隨時接受機關查核。無廢棄土處理證明文件，建管機關將不允以開工挖土。原告在94年1月26日始取得廢土處理證明文件，翌日申報開工，並於94年1月29日進場施作，故94年1月27日以前未開工挖土之責應歸咎於原告，而非基地現場植有樹木未移除導致無法開工。又依原告製交被告之「台中市西屯區協和國民小學教育訓練教室新建工程進度曲線表」及相關表格，其工地開挖日期為94年2月14日至16日，依此進度其完工日期仍預定於94年8月30日，亦即協和國小94年1月29日遷樹完畢，並未影響原告94年2月14日基礎工程中之土方開挖，且比照同為原告製作「施工日報表」之內容得知土地「樹木遷移」對原預定工進無影響，可見此非其延後完工之事由。
（二）原告因未依規定事先送「混凝土澆置計畫書與相關資料」予建築師事務所審核，該事務所恐原告在春節期間擅自施工，基於工地安全、工程品質而函知原告暫停春節期間地下室牆面灌漿，故乃可歸責於原告之事由，且原告並在「工程進度曲線表」及相關表格明確規劃94年2月6日～13日為「春節休假」，此亦在94年8月30日完工之範圍，故春節休假顯不影響系爭工程之預定完工日，且該項停止灌漿之通知既非被告事先同意，亦未事後追認，依約其請求此部份不計入工期自非可採。另依系爭契約第11條第11項約定，監造建築師並未經被告授權指示承包商春節停工之權限，且監造建築師僅就「混凝土澆築」此一施工步驟要求暫停，原告仍可做其他工程事項，故非即等同要求原告停止工地一切工務。
（三）第一次變更設計分三部分，第一部分為教室主體結構使用之混凝土變更，此部份原設計圖為4000PSI，標單文件皆列3000PSI，因工程確實需4000PSI，且自94年2月17日原告施作時即以400OPSI規格施作，更未因使用混凝土規格有疑義而要求停工，待釐清再施作，可見混凝土規格採400OPSI並不影響工期進度，又此項變更起於結構工程初始，則造成工期影響理由，原告並未述明，此僅價差被告是否補貼之義務，最後被告同意貼補價差，因而其編入變更設計中純屬「完成補價」之手續，與工期無關。第二部分為「原工程設計變更」包括梯間頂蓋工程、新作電動伸縮側門工程，屬於原有工項之延續，被告給予21日工期，故自94年9月30日第一次變更設計議定時起算至同年10月20日應完成。第三部分為「新增工項」即球場、不銹鋼防盜窗等工程，此兩者工程要徑不相衝突可同時施作，依被告給予球場65日工期，即自94年9月30日第一次變更設計議定時起算至同年12月3日止。職是不計球場，只計原有工項即主體教室建造及設備裝置工程，應於94年10月20日完工。
（四）本件教室建築工程所用混凝土材料為400OPSI混凝土，為設計圖說所明載，且原告自94年2月17日施作時即毫無疑義以400OPSI規格施作，原告並多次於會議中皆表示金額之價差需辦理變更設計補足差額，被告亦承諾辦理。而後一路施工均使用400OPSI之混凝土，從未質疑，更未因使用混凝土規格有疑義而要求停工，待釐清再施作，可見混凝土規格採400OPSI並不影響工期進度。
（五）新增球場工程屬原有工項以外之室外建設，與原有工項之教室主體工程部分無甚關聯，可同時進行而不互相干擾妨礙。原告主張需新增球場工項之土方搬運至主體工程教室地坪不足之處，方能施作結構體，然原告自94年3月28日起澆置1樓地坪混凝土，94年4月30日澆置1樓結構、2樓地板，94年5月29日澆置2樓結構、3樓地板，94年7月15日澆置3樓結構、4樓地板，94年8月26日澆置4樓結構體及夾層，94年9月29日澆置屋頂版，而原告施作戶外新增球場及搬運挖出之土方始於94年11月15日施作，顯見主體結構於球場土方進場前即已完成，無待球場之土方即得進行施作。
（六）原告主張於系爭工程高程設計錯誤，致土方不足，二樓女兒墻因而無法搭設鷹架，且影響駐車彎、殘障坡造、路緣石、印花地坪之施作，應展延工期云云，惟證人丙○○到庭證述：二樓女兒牆之鷹架搭設與土方不足無關等語。又依台中市政府工程採購招標投標須知第22條規定，參與投標或得標後之承商應在投標前或得標後收到監造單位之函文日起7日內確實勘查工地，瞭解地形地勢，若草率從事致有錯誤估算，應自行負責，不得藉詞請求補償或變更；倘有與圖說不符或疑義，應儘速彙整以書面送請監造單位研議處理，然原告無視上開規定與函示，自行拖延工程，直至94年11月工程已逾期多日後，始提出設計基地高程有誤，則其因此而影響工進，自應由其自行負責。
（七）系爭工程因高程調整至部分工項銜接處同作調整，經證人丙○○證稱，駐車彎、殘坡道、路緣石、印花地坪等工程均為原有工項，而因調整地坪高程在報完工時即95年1月27日尚留有七級梯階未能施作及小部殘坡道工程，此即為調整高程之結果。然此部分不算入原有工程應完成之工項內，改以第二次變更設計方式另行發包，由原告承做，此係所以有第二次變更設計及被告再依第二次變更設計發包給予原告該部分工程費之由來，故因高程調整而增加之工程部分工程款及工期乃係在原合約及第一次變更設計之外另為計給，即所謂第二次變設計，原告予以混淆，並藉為請求展延工期之理由，亦無足取。
（八）原告於94年10月2日以94雷字第104號函檢附「台中市西屯區協和國民小學教育訓練教室新建工程趕工進度表」、「台中市西屯區協和國民小學教育訓練教室新建工程趕工權重表」，將原有工項之完工日期定於94年10月30日，另新增工項之大門定於同年11月16日，新增工項之景觀球場定於同年11月30日完工。據此，足知原告已依第一次變更設計調整其完工期，而第一次變更設計於94年9月30日完成議價，原告於議價後第三天即函被告要求議定工期，並自行提出如上之完工期限，其提出請求議定工期之意思表示為：「變更設計單價已於94年9月30日完成議價，請依合約續辦新增項目工期展延，完成簽約手續，以符雙方權利義務」。事後兩造於94年10月13日協調會上，雙方在無任何爭議，亦未作任何保留之下，作成協議結論：「四、同意承包商所提之趕工進度表至10月30日前完工，請廠商如期如質竣工」。此協調會結論紀錄有送交原告，亦經原告法定代理人當庭承認，則依法展期合意已成，焉能謂無合議展期之事實。然事後原告竟未能「如期如質」完工，延至95年1月27日始完成，遲延之日數為88天，其延誤工期違約，甚為明確。原告未能於自己預定完工日完成原有工項工程，自應由原告陳述理由並舉證證明。被告予以計算違約罰金扣抵工程款，自屬符合契約約定。
（九）94年5月4日協商會議之會議記錄結論第三點：「土方問題配合綜合球場設計一併解決，請建築師於5月23日前將綜合球場設計案書圖預算送學校，由學校簽請求府壹層核准後函送代辦單位執行，變更設計（含新增項目）廠商同意不追加工期。」顯見對於第一次變更設計之工程，原告已於會議中放棄追加工期。故於94年12月28日補辦變更設計議定合約書內，雙方亦約明：「四、履約期限：應依原工程契約相關規定辦理。」亦即未有關於履約期限另行約定，配合上述會議「不追加工期」之結論。原告自始至工程完工，從未主張系爭工程之約定完工日為95年1月27日。
（十）原告對於系爭工程中所須要之建材來源無力掌控，時而「特殊規格」30X40磨石子地磚爭議頗多，時而要求換3D輕質隔間牆之建材。參以教室結構體早於94年9月間即已完成，然卻延至94年11月15日至17日始做外牆噴石子、二樓廁所安裝坐式馬桶、小便斗、乙梯貼地磚、裝置電梯工程天花板等項，更可見原告工程之無故延宕。自94年2月26日起本件工程各階段工進均明顯落後，總工程進度至94年8月30日之預定完工日始完成百分之50.7，原因除原告工程施工人手太少、工程採購不積極致未能依期到位，且常有工地無人員到場施工以及承包商應辦理之程序與手續未辦外，無故未施作天數達47天，此觀諸原告製作之施工日報表可明。
（十一）原告遲至95年1月17日始完成原有工項及第一次變更設計之工程，則原告施工顯已逾越94年10月20日之期限，原告共計遲延完工達98天，其逾期違約金為3,742,130元（計算式：38,184,969元×1/1000×98＝3,742,130元，元以下四捨五入），則以此金額與原告請求系爭款項抵銷。是原告請求之系爭工程款項，既經被告主張行使上開抵銷權予以抵銷之而消滅，則原告本件之請求即無理由等語資為抗辯。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於93年12月11日簽訂系爭契約，由原告向被告承攬系爭工程，契約總價為3千6百萬元，履約期限約定為94年8月30日。
（二）系爭工程乃採限期完工方式發包，系爭契約第9條除約定履約期限外，並約定在符合一定要件下，履約期限始得延展。被告於94年9月9日以府建築字第0940166688號函復原告表示：有關天候關係，同意展延5天。有關消防、電力等圖審資料才得以向建管單位掛號申報開工，同意展延13天，至於3D輕隔間部分則不得因此要求展延工期，而有關契約結構設計圖為混凝土強4000PSI，與工程清單所列項目不符乙節，原告於94年5月4日會議亦承諾一定如期如質完工等語。
（三）系爭工程施作期間，原有工項經過二次變更設計，其中第一次變更設計包括教室主體結構使用之混凝土變更、原工程設計變更、新增工項（即球場、不銹鋼防盜窗等工程）三部分，而系爭契約總價因第一次變更設計有所增減，合計為38,184,969元。
（四）第一次變更設計於94年9月30日完成議價，於94年12月28日簽約。第一次變更設計議定合約書關於履約期限之記載為「應依系爭契約相關規定辦理」。
（五）原告分別於94年10月14日、11月2日、11月7日、11月17日、11月29日多次催請被告議定第一次變更設計之工期，惟被告直至94年11月14日始通知原告訂於94年11月17日召開第一次變更設計工期事宜，並於94年12月7日函文原告表示：「建議貴公司參照建築師所提工期評估意見（按應指建築師事務所94年11月10日提出工程變更工期評估事項）並限於94年12月12日前重提出所需工期原因及分析，俾憑辦理議定事宜」，及於94年12月12日函文建築師事務所表示：「貴所評估所需工期為新增球場工程項應於94年12月3日前竣工，其餘工程項目於94年10月20日完工，得為本府與承包廠商議定工期參考之依據。」復於94年12月19日再函文原告表示：「貴公司仍未能參照建築師所提工期評估意見辦理議定事宜，本府將依建築師審定期程為計算基準」。
（六）原有工項及第一次變更設計之實際竣工驗收日期為95年1月27日。
（七）原告94年11月25日及94年12月8日函文被告表示，催請被告指示是否繼續按原設計圖說施作高程落差過大之戶外工程之殘障坡道及駐車彎，並請被告辦理第二次變更設計。
（八）第二次變更設計於95年4月24日完成議價，於95年5月26日簽約。第二次變更設計議定合約書關於履約期限之記載為「簽約後14個工作天」。第二次變更設計工程並無逾期。
（九）系爭工程全部於95年6月12日驗收合格，被告尚有工程款3,742,130元未給付原告。
（十）系爭契約第19條約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於原告就系爭工程原有工項及第一次變更設計有無遲延履約？如有，是否可歸責於原告？原告逾期違約金依系爭合約應如何計算？被告得於多少金額範圍內主張與其尚欠工程款債務抵銷？
（一）系爭契約履約期限有無延期⒈依系爭契約第9條履約期限約定：「㈠廠商（即原告）應
於決標日起10日內開工，並於94年8月30日以前全部完工。（限期完成含交屋清潔）……㈢因天候影響致無法履約之時間，其經機關（即被告）核可者，得不計入工期。㈣除天災或事變等人力不可抗拒因素外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於廠商事由，經機關認可者，不在此限。㈤契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。㈥工程延期：契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。⑴發生不可抗力事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。……」準此，系爭工程乃採限期完工方式發包，原告除符合展期要件外，必需於履約期限以前全部完工，否則即屬違約；而系爭契約之履約期限原約定94年8月30日，只要符合前開情形之一，即得展延之。
⒉原告主張：施工期間因消防、自來水、電信及電力圖審未
核發、基地施工位置植有樹木未清除、遇3天豪大雨及颱風來襲、94年農曆年節期間混凝土暫停澆置、原設計之混凝土磅數不足致第一次變更設計及第一次變更設計對原有工項工程要逕確有影響，且新增工項與原有工項無從具體分割而各得單獨計算工期等因素，需展延工期等語，固據其提出施工期間兩造及建築師事務所往返函文為證，而就第一次變更設計對原有工項工程要逕之影響，及新增工項與原有工項無從具體分割計算工期部分，詳後述（三）⒈②外，被告對於前開原告主張因素，僅就天候關係同意展延5日；等待消防、電力等圖審資料同意展延13日（有被告94年9月9日函文可證）；因第一變更設計同意展延21日（有被告94年12月19日函文可證），至於其他因素被告均認不符合前開系爭合約第9條約定，故不同意展延。經查：①根據前開系爭合約第9條第4、5、6項約定，如係非可歸責於原告之事由需延長履約期限，尚須「經被告之認可」；如係契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由「兩造視實際需要議定增減」；如係辦理變更設計或增加工程數量，確非可歸責於原告事由，而需展延工期者，原告應於事故發生或消失後，「儘速以書面向被告申請展延工期」。是關於工期，應符合前開要件始得延展，非得由原告任意主張，先予敘明，而就前開關於基地施工位置植有樹木未清除、94年農曆年節期間混凝土暫停澆置、原設計之混凝土磅數不足等因素，由於在94年3月8日兩造第5次施工協調會上，被告以不符合展延工期要件，明白表示不同意延期，此有會議紀錄1份附卷可稽，且事後原告陸續提出趕工計畫及進度表，亦未再針對上開因素要求展延工期，即已不符合於事故發生或消失後，儘速向被告申請之要件，足見當時原告亦同意按期施工，則原告事後於本件訴訟中再為爭執，即屬無由。②況依前開被告同意展延之日數，共計39日，然被告於94年12月12日及19日之函文，已表示同意原有工項含第一次變更設計之變更工程同意於94年10月20日前完工（另第一次變更設計之新增球場工程則於94年12月3日前完工），據此計算，被告同意展延之日數，已增為51日，亦即較被告原本同意延展之39日，已多12日免計工期。③另於94年5月4日工程會議，兩造雖同意第一次變更設計（含新增工項）不追加工期，被告並於94年11月16日函文不同意原告之延展工期請求，然根據被告於94年12月7日函文原告表示：「建議貴公司參照建築師所提工期評估意見（按應指建築師事務所94年11月10日提出工程變更工期評估事項）並限於94年12月12日前重提出所需工期原因及分析，俾憑辦理議定事宜」，及於94年12月12日函文建築師事務所表示：「貴所評估所需工期為新增球場工程項應於94年12月3日前竣工，其餘工程項目於94年10月20日完工，得為本府與承包廠商議定工期參考之依據。」並於94年12月19日再函文原告表示：「貴公司仍未能參照建築師所提工期評估意見辦理議定事宜，本府將依建築師審定期程為計算基準」，則由時間在後之被告94年12月函文內容觀之，足認系爭契約履約期限已有延期，即原有工項含第一次變更設計之變更工程展延至94年10月20日，第一次變更設計之新增球場工程則於94年12月3日前完工。
（二）就系爭契約原有工項及第一次變更設計工程，原告有無逾期⒈查系爭契約原有工項及第一次變更設計之工程，原告於95
年1月27日完工，為兩造不爭執之事實，原告雖主張：系爭工程之原有工項暨第一次變更設計，與第二次變更設計間，互為關聯而無法分割，因被告對於伊在95年5月4日竣工第二次變更設計並無逾期，不加爭執，故伊就系爭工程之施作並無逾期（即原告就原有工項於95年1月27日報完工，並未逾期）等語，惟為被告所否認，且抗辯：系爭工程之原有工項暨第一次變更設計，與第二次變更設計間，並無關聯，第二次變更設計原告雖無逾期，然其原有工項暨第一次變更設計已逾延長期限等語，經查，原告雖以：系爭工程乃因被告就高程設計錯誤，影響原有工項中殘障坡道及駐車彎等工項之施作，以致需再進行第二次變更設計等情為由，主張系爭工程之原有工項與第二次變更設計既確互為關聯，倘無第二次變更設計，原有工項含第一次變更之工程，即無從完工等語，惟就第二次變更設計，兩造係於95年4月24日完成議價，並於95年5月26日完成簽約，關於其履約期限，兩造乃約定簽約後14個工作天等情，為兩造所不爭執，且有系爭工程第二次變更設計議定合書附卷可稽，並由原告在95年1月27日完成原有工項及第一次變更設計工程後，於相距約3個月時間，始於95年4月24日、5月26日與被告就第二次變更設計議價、簽約乙情觀之，則被告所辯：第二次變更設計部分，已不算入原有工程應完成之工項內，係另行發包，獨立計算工期，即因高程調整而增加之工程部分工期乃係在原合約及第一次變更設計之外另為計給等語，應屬可信。再者，原告於94年11月25日即發現戶外工程之殘障坡道及駐車彎高程落差太大，即函催被告是否繼續按原設計圖說施作，並建議修改「殘障坡道」、「駐車彎」、「印花地坪」高程落差，及辦理辦理第二次變更設計，此有原告94年11月25日及94年12月8日函文附卷可稽，然其自發現系爭工程高程設計問題，至95年1月27日完成原有工項及第一次變更設計工程，甚至在95年4月24日議價第二次變更設計及95年5月26日簽訂第二次變更設計合約，歷經約有半年時間，原告均未曾就原有工項及第一次變更設計工程履約期限向被告提出展延（不似第一次變更設計簽約前，多次以函文要求被告展延工期），足見原告於第二次變更設計議價、簽約時，亦認第二次變更設計並不影響原有工項及第一次變更設計工程之履約期限，蓋原告若認第二次變更設計會影響原有工項及第一次變更設計工程之履約期限，衡情其會於上開期間（即自發現高程計問題至第二次變更設計簽約時）向被告申請展延或與被告議定增加工期，是被告所辯，第二次變更設計與原有工項及第一次變更設計，並無關聯等語，亦屬可信。則第二次變更設計工程有無逾期，與原有工項及第一次變更設計工程有無逾期，即無必然關係，尚不得以第二次變更設計工程無逾期，即得推論原有工項及第一次變更設計工程亦無逾期，故原告事後於系爭工程全部完工後，所為前開主張，即無足取。
⒉原告於95年1月27日完成系爭合約原有工項及第一次變更
設計之工程，顯然逾越前開被告同意展延期限，堪以認定。
（三）就系爭契約原有工項及第一次變更設計工程，原告逾期日數⒈原告逾期日數計算基準，應以94年10月20日？94年10月30日？或94年12月3日。
①查原告於94年9月30日就第一次變更設計部分與被告議
定價錢之後，旋於同年10月2日以94雷字第104號函檢送趕工計劃雙週表，趕工進度表、修正工程進度曲線表予被告，載明原有工項工程可於94年10月30日完成，另新增景觀球場部分於94年11月30日完成，此有前開表格附卷可證，而94年10月13日第29次施工協調會，被告亦同意原告所提之趕工進度表至10月30前完工，亦有該次會議紀錄附卷可稽，足見兩造於94年10月13日就原有工項含第一次變更設計期之工期已合意展延至94年10月30日，應可認定。然查，事後被告於94年12月函文，卻將原有工項含第一次變更設計之變更工程僅展延至94年10月20日，第一次變更設計之新增球場工程則又延展至94年12月3日，已如前述，則就原有工項及第一次變更設計之變更工程履約期限，及第一次變更設計之新增球場工程履約期限，被告認可之日期，前後不一，惟基於有利原告之認定及同一人意思表示在後者有改變意思表示在前者之原意，應認被告認可原有工項含第一次變更設計之變更工程展延至94年10月30日，第一次變更設計之新增球場工程延展至94年12月3日。
②又原告主張：第一次變更設計之新增工項，與原有工項
之工程要逕確有影響，且新增工項與原有工項無從具體分割計算工期，故應以94年12月3日為原有工項及第一次變更設計之履約期限等語，惟為被告所否認，並抗辯：新增球場工程之施作與原有工項之進行可分別進行，且無土方不足之問題等語，然查：系爭工程之所以需進行第一次變更設計，主要即係因土方不足，需開挖球場以取得土方，而新增球場工程之施作與原有工項之壓花地坪之進行有關，即原告必先完成球場工程之部分，始能進行該原有工項之壓花地坪工程，否則，倘先完成壓花地坪工程，嗣再進行球場工程，一旦工程車輛進入球場，勢必破壞已完成之壓花地坪工程部分，足見球場工程之進行與原有工項實無從切割計算工期。另由原告分別於94年10月14日、11月2日、11月7日、11月17日、11月29日多次催請被告議定第一次變更設計之工期，此有原告函文在卷可證，而被告直至94年11月14日始通知原告訂於94年11月17日召開第一次變更設計工期事宜，並於94年12月19日始函文原告，明確表示依建築師審定期程為計算基準，業如前述，足見，被告未能儘速確立第一次變更設計工期事宜，亦足影響原告原有工項之施作。況新增球場工程既屬第一次變更設計之範圍，且被告於95年7月17日填載之工程結算驗收證明書，就原有工項與第一次變更設計之實際竣工日期，亦係整體認定同一時間即95年1月27日，並無另區分第一次變更設計之新增工項之實際竣工日期，是應以期限在後之第一次變更設計之新增球場工程履約期限即94年12月3日，資為計算原告關於系爭合約原有工項及第一次變更設計工程施作有無逾期之基準，原告前開主張，自可採信。③至於原告另主張：應扣除移除樹木延誤29日、春節停工
9天云云，惟關於樹木移除及春節停工，均不合展延工期要件，已如前述，況本件系爭工程乃採限期完工方式發包，故原告除符合展期要件外，必需於94年12月3日前完工，否則即屬逾期，是原告此部分主張，不足憑採。
④基上，就系爭契約原有工項及第一次變更設計工程，計算原告有無逾期，應以94年12月3日為基準。
⒉查原告於95年1月27日始完成系爭契約原有工項及第一次
變更設計之工程，已如前述，則原告施工顯已逾越94年12月3日之期限，是原告逾期完工計54日（即由94年12月4日計算至95年1月26日），堪以認定。
（四）原告遲延完工，有無可歸責事由查除符合系爭契約第9條第3、4、5、6項展延工期之要件外，原告本應於履約期限前全部完工，否則即屬逾期違約，已如前述，而本件原告就系爭合約原有工項及第一次變更設計工程施工期間，其前開所主張之事由，或符合前開展延工期之要件，被告已核可其延展工期，或不符合前開展延工期之要件，而被告亦已表示不同意延期，則原告仍未能於被告最後核可之履約期限即94年12月3日，完成原有工項及第一次變更設計之工程，原告即屬有可歸責事由，此外，原告復未舉證證明其未能於94年12月3日前完工，係有不可歸責事由，則原告就其遲延完工，自應負違約責任。
（五）原告逾期違約金之計算依系爭契約第19條約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」本件原告就系爭契約原有工項及第一次變更設計工程，既未能於94年12月3日前全部完工，而有上開逾期54日完工情形，則被告據此請求原告依前開約定給付逾期違約金，即屬有據。再者，系爭契約價金總額，因第一次變更設計，其原有工項之金額有所增減，又因第二次變更設計與原有工項及第一次變更設計，並無關聯，工程款亦分別計算，且遲延完工者僅原有工項及第一次變更設計，故計算逾期違約金之契約價金總額應以原有工項增減後之金額38,184,969元（計算式：36,000,000元＋6,655,002元－4,470,033元＝38,184,969元）為基準，據此，被告得請求逾期違約金為2,061,988元（計算式：38,184,969元×1/1000×54＝2,061,988元，元以下四捨五入）。又該數額僅占前開系爭契約價金增減後總額約百分之5.4，本院認上開逾期違約金，核屬適當，並無過高而得酌減之情事。
（六）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。本件被告對於其尚欠原告系爭工程款3,742,130元，固不爭執，惟如前所述，因原告就系爭契約原有工項及第一次變更設計工程遲延完工54日，被告依約得向原告請求逾期違約金2,061,988元，因兩造互負債務，其給付之種類相同，並均屆清償期，依其性質，並無不能抵銷之情形，則被告主張以之與原告之請求抵銷，即無不合，是以，經抵銷後，被告尚欠原告系爭工程款債務僅餘1,680,142元。
（七）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件依系爭契約第7條契約價金之給付條件第1項第2款約定：「驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額百分之九十，於驗收後撥付。」則系爭工程款之給付屬有確定期限，而系爭工程全部已於95年6月12日驗收合格，此為兩造所不爭執之事實，並有工程結算驗收證明書一紙附卷可稽，是就被告迄今尚未給付之系爭工程款部分，被告自95年6月13日起，當應負遲延責任。是原告請求自95年6月13日起，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合。逾此範圍之請求，即屬無據。
（八）綜上所述，被告尚欠原告系爭工程款3,742,130元，經被告以其對原告有逾期違約金2,061,988元主張抵銷後，原告尚得請求被告給付系爭工程款1,680,142元。從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付1,680,142元，及自系爭工程驗收合格翌日即95年6月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，即無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、本件訴訟費用額確定為39,125元（第一審裁判費38,125元及證人旅費1,000元），由被告負擔17,566元，餘由原告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國97年12月5日
民事第二庭法官楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月5日
書記官