裁判字號：最高法院85年台上字第3043號民事判決
裁判日期：民國85年12月26日
裁判案由：返還不當得利事件
最高法院民事判決八十五年度台上字第三○四三號
上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 錢國成 律師複代理人 李平義 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 紀鎮南 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度重上字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○號土地，面積○‧二四二四○一公頃（下稱：系爭土地），係兩造及訴外人 廖進池 、 廖進敬 、 廖國亨 等六兄弟同財共居時取得之財產，而以被上訴人及訴外人廖進池名義登記，應有部分各二分之一。詎被上訴人及廖進池於民國八十三年八月十六日，未經伊等及其他兄弟同意，擅將系爭土地出賣與訴外人 陳炎火 ，每坪新台幣（下同）三十七萬五千元，總價為二億七千四百九十七萬三千六百二十五元，扣除土地增值稅、仲介費後，實得價金二億六千六百五十五萬三千六百二十五元，六兄弟每人應各分四千四百四十二萬五千六百零四元。因被上訴人已取得土地價金之一半，迄仍拒絕將伊等所應分得之部分為給付等情，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付伊等各二千二百二十一萬二千八百零二元及自訴狀繕本送達翌日（八十三年十一月十八日）起加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭土地於重劃分割前為台中市○○區○○段○○○○○號，原係兩造先父 廖春松 於五十六年間購買贈與上訴人乙○○及訴外人廖進池者。 嗣伊 於七十一年七月七日、七十四年十月二十九日，先後向乙○○購買其應有部分三分之一，及向廖進池購買其應有部分中之六分之一，乃成為伊與廖進池二人共有，應有部分各二分之一。伊既因「買賣」而取得系爭土地之應有部分二分之一，即有權為處分，而無侵權行為或不當得利之可言等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。無非以：訴外人廖進池於五十六年間，所取得之系爭土地應有部分三分之二，固可認為係上訴人及其兄弟於同財共居時取得，而以廖進池名義登記者。惟被上訴人對系爭土地應有部分二分之一，係於七十一年及七十四年間，分別由上訴人乙○○、訴外人廖進池以「買賣」為原因，移轉登記應有部分三分之一及六分之一所取得，有土地登記簿謄本可稽，顯見被上訴人之取得原因與廖進池之情形並不相同。縱上訴人所稱系爭土地原為兄弟共有之財產，於七十一年及七十四年間，將其中應有部分二分之一，變更信託登記為被上訴人名義云云，係屬實在，然於該信託關係終止，受託人（被上訴人）移還信託財產予信託人（上訴人）之前，被上訴人就該受託財產所為之一切處分行為，仍屬完全有效。如其有違反信託契約之本旨處分信託財產或為其他侵害行為時，上訴人應僅得請求其賠償因「違反約定」所受之損害，即衹能請求被上訴人負「債務不履行」之損害賠償責任，尚無關於「侵權行為」規定之適用。被上訴人本於其有效之處分行為，將所有系爭土地之應有部分出賣，所取得之價金，亦無不當得利之可言。是上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項，自屬無理等詞，為其判斷之基礎。
查債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債權人自非不得或依「債務不履行」或依「侵權行為」之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償。本件上訴人所主張：系爭土地係兩造及其他兄弟所共有之財產，被上訴人未經其他兄弟同意，擅自將登記於其名下之應有部分加以處分出賣與第三人等情，如屬不虛，而可認被上訴人之行為，除違反雙方契約（原審認定之「信託契約」）所約定之義務外，同時侵害上訴人對該財產之權利，構成法律上之侵權行為，揆之前揭說明，上訴人似非不得就其因被上訴人之債務不履行及侵權行為所生之請求權，擇一行使，而依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償其所受損害。原審未詳為勾稽，遽認上訴人衹得請求被上訴人負「債務不履行」之損害賠償責任，而為不利於上訴人之論斷，尚非允洽。其次，系爭土地應有部分二分之一，倘確屬兩造及其他兄弟所共有，登記為被上訴人名義。就其對外關係言，被上訴人固屬所有人，得行使所有人之權利，但就其內部關係言，被上訴人究不能不受相互間所為「約定」之拘束。 苟渠 等已約定該土地於出售時，各人所應得價金之比例，則被上訴人對超出其應得之部分，是否非屬不當得利﹖而可免負返還其利益與上訴人及其他兄弟之責任﹖實滋疑義。原審未進一步推求，遽以上述理由為上訴人全部敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十二月二十六日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十五日
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