裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國104年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第361號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告趙文正指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第29268號），本院判決如下：
主文趙文正持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支（驗餘淨重零點伍壹參玖公克）沒收銷燬。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與真實姓名年籍不詳、自稱「 白涵儀 」（音譯）、綽號「 妹仔 」之成年女子連帶追徵其價額。
事實
一、趙文正（涉嫌施用毒品部分，業經本院以104年度毒聲字第39號裁定送觀察勒戒），明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第
一、二級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟先後為下列犯行：
（一）基於持有第一級毒品之犯意，於民國103年10月29日晚上10時許，在新北市○○區○○路上某網咖內，向真實姓名年籍不詳、綽號「小志」之成年男子無償取得摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（淨重0.5210公克，取樣0.0071公克、驗餘淨重0.5139公克）而持有之。
（二）復意圖營利，與真實姓名年籍不詳、自稱「白涵儀」（綽號「妹仔」）之成年女子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於同日晚上11時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 李威瑤 持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方達成買賣甲基安非他命之合意後，於同日晚上11時30分許，由李威瑤駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載周○怡（真實姓名年籍資料詳卷），前往新北市○○區○○路0段000號「萊爾富超商」前，趙文正與「白涵儀」則分別騎機車前往該處，並由趙文正攜帶毒品坐上李威瑤前開車輛之副駕駛座，以新臺幣（下同）1,800元之價格，與「白涵儀」共同販賣甲基安非他命1包（淨重0.9650公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.9648公克）予李威瑤，「白涵儀」則在車外等候。嗣李威瑤下車領錢之際，因形跡可疑為警於上開萊爾富超商外進行盤查，當場自其身上扣得前揭甲基安非他命1包（所犯持有第二級毒品罪，業經本院以104年度簡字第562號判處有期徒刑3月確定），並經警方盤查坐在李威瑤前開車輛內之趙文正，趙文正即於有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開事實欄一、（一）所示犯行前，主動自其長褲口袋內取出上開摻有海洛因之香菸1支交付警方查扣，自首該部分犯行而接受裁判，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告趙文正以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、持有第一級毒品部分：被告對此部分犯行坦認在卷，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片（見103年度偵字第29268號卷【下稱偵卷】第23至25頁、第30至32頁）為證；又扣案白色香菸
1支，經送鑑結果，淨重0.521公克，取樣0.0071公克鑑定用罄，驗餘淨重0.5139公克，檢出含有第一級毒品海洛因成分等節，有交通部民用航空局航空醫務中心103年11月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第97頁）。是被告所為具任意性且不利於己之自白與前揭事證所顯示之內容相符，此情已足認定。
二、販賣甲基安非他命部分：
（一）該部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人李威瑤、周○怡於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第9至15頁、第58至64頁、第86至87頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片及上開鑑定書在卷為憑（見偵卷第23至25頁、第30至32頁、第97頁），復有在證人李威瑤身上扣得之甲基安非他命1包為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，均堪採信屬實。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件雖無被告買入或取得毒品之進價，以及販出之銷價間差額之具體事證，惟參以被告出面交付毒品與證人李威瑤，交易期間毒品交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？足認被告販賣甲基安非他命與證人李威瑤，主觀上確係出於營利之意圖，其理至明。
三、綜上所述，被告販賣甲基安非他命及持有海洛因之犯行，均事證明確，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就事實欄一、（二）所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告就如事實欄一、（二）所示犯行，與真實姓名年籍不詳、自稱「白涵儀」（綽號「妹仔」）之成年女子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕：
（一）加重事由：被告前因侵占案件，經本院以100年度易字第2981號判處有期徒刑11月，上訴後由臺灣高等法院以101年度上易字第374號撤銷原判決，改判處有期徒刑7月確定，於102年8月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑（除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依上開規定加重其刑）。
（二）減輕事由：
1、事實欄一、（一）部分：查本件被告為警盤查時，即主動提出上開摻有海洛因之香菸1支交付員警扣案，復於警詢時向員警自首其持有第一級毒品之犯行等情，此有被告103年10月30日警詢筆錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可憑（見偵卷第5至6頁、第22至24頁），足認被告就本件持有第一級毒品之犯行有自承犯罪而受裁判之意，符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開加重事由，依法先加後減之。
2、事實欄一、（二）部分：次查被告於偵查中及本院審理時，均坦承有如事實欄一、
（二）所示販賣甲基安非他命之犯行（參偵卷第61至64頁；本院卷第44頁、第66頁反面），應認被告本件販賣第二級毒品之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。另按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所為販賣第二級毒品之犯行，數量不多，且販賣對象僅有1人，復未取得對價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰就其如事實欄一、（二）所示犯行依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與上開加重（刑法第47條第1項）及減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項）依法先加而後遞減之（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、量刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟販賣甲基安非他命以牟利，並持有海洛因，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、尚未取得販毒價金，及其持有海洛因之重量、期間，與犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示處罰（被告所犯得易科罰金及不得易科罰金之有期徒刑部分，依修正後刑法第50條之規定，於其為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭知）。
四、沒收：
（一）扣案摻有海洛因之香菸1支（淨重0.5210公克，驗餘淨重
0.5139公克），為本案查獲被告持有之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告持有第一級毒品之罪刑項下，諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知）。
（二）未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其與「白涵儀」共同犯如事實欄一、（二）所示犯行所用之物乙節，業據被告自承在卷（見偵卷第
6頁反面），該行動電話雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯行之主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與「白涵儀」連帶追徵其價額。
（三）另本件同時一併扣案之甲基安非他命1包（淨重0.9650公克，驗餘淨重0.9648公克），係另案被告李威瑤違反毒品危害防制條例案件之重要證物，且經本院以104年度簡字第562號刑事簡易判決諭知沒收銷燬，自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號刑事判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第59條、第50條第1項但書第
1款，判決如主文。本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中華民國104年7月17日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊姍錞中華民國104年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。