裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第三四九號Ｇ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡碧仲律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第七三○號中華民國八十九年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五○二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告乙○○基於 圖利 之概括犯意，自民國（下同）八十七年十月某日起至同年十二月二十四日（或二十五日）止，連續在嘉義縣義竹鄉頭竹村「阿全檳榔攤」後方，以每次數量約零點一至零點二公克，新台幣（以下同）二千元至三千元不等之價格，非法販賣第二級毒品安非他命予甲○○二至三次，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以定被告確有犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。（最高法院二十九年上字第三一０五號判例）再共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定（三十一年上字第二四二三號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非以證人甲○○於警訊、偵查時証述連續向被告購買安非他命等情為主要論罪依據。訊據被告乙○○堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：渠並未販賣安非他命與甲○○，且證人甲○○於警、偵訊及鈞院調查、審理時，就如何交易之情節所述均有不符，證人之證詞自非實在；又鐵製分裝器、小密封袋均供渠施用第二級毒品之用、並非供作販賣之用等語。
四、經查：
（一）施用毒品之人供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。因此關於販賣毒品案件，施用者所為曾向被告購買毒品之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疪可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認被告乙○○涉嫌販賣安非他命予甲○○施用，除甲○○之證詞外，別無其他確切證據可資佐證，而警方雖有前往被告之住處實施搜索，並扣得鐵製分裝器、小密封袋各一個，但鐵製分裝器、小密封袋並非專供販賣毒品之器具，而被告又因警方此次之搜索而涉犯施用第二級毒品罪嫌，經送觀察、勒戒，則被告供稱前開扣押物係供作施用安非他命之用，尚非無稽，是該扣押物自不得作為被告販賣安非他命之不利證據。再者，警方除扣得前開之物外，並未取得甲○○之合作，以電話與被告聯絡，約以電話與被告聯絡，約定交易地點、時間，然後誘出被告交易，而由警方預先埋伏現場逮捕，此觀諸警卷相關筆錄之記載，即甚明暸，是僅憑證人甲○○所為安非他命來源之供述，能否認定被告販賣安非他命之犯行，即非無疑。
（二）復查證人甲○○於警訊時雖指述：「另外還向一住乙○○的人拿過二次安非他命來吸食。每次都是到他住的地方在頭竹村「阿全檳榔攤」的後方向乙○○拿安非他命，每次約０．一至０．二公克，我都向他表示待我有錢再給他」等語（見警訊卷第三頁背面第三行起），但於偵查中又證述：「我是打電話向他問有無安非他命，先向他拿，共有二、三次，在去年（即八十七年）十至十二月間，在乙○○的住處附近向他拿的」、「我見面時看到東西再出價，價錢我是說二千元或三千元，有時他價說別人交待他的價格不是這樣，無法向人交待」、「有時侯一筆安非他命分幾次付錢給他，總共給他七、八千元，我沒有欠他錢了」等語（見偵查卷八頁背面），「我都打他的手機給他，問他人在何處，有無安非他命，有的話會約地點見面，我看到東西時再和他講價錢，談好了價錢都是二千至三千元，有一二次沒有當面講好錢，約定乙○○和上手講好後再告訴我，但是他的上手都沒有出面過」（見偵查卷第十二頁），於原審時更稱「我是經由他（即被告）表弟知他有吸，經由他表弟向他拿安非他命，拿了二、三次，最多一次是一錢九千五百元，最少也有二千元」、「是我找他表弟去向乙○○買安非他命，他表弟拿回來交予我」、「是我打大哥大或電話與他（即被告）聯絡，再由他表弟向被告拿安非他命我們一起買一千元，我沒有親自向被告購買安非他命」等語（見原審卷八十九年一月二十日訊問筆錄、八十九年一月二十七日審判筆錄），證人就如何與被告交易、次數、價格等再再反覆不一，則証人之証詞尚有瑕疪，自難憑採。
（三）再查販賣安非他命之行為，雖為極度隱密之行為，外人難以查覺，但若僅憑一於己有利害關係之購買施用安非他命之人之証詞，且為反覆不一之証詞，即可認被告有販賣安非他命之嚴重犯行，則將使任何人陷於隨時為人誣攀之可能；況本件查扣之物又非專供販賣安非他命之用，且證人甲○○於偵查中證述交易之情節「看到東西（即安非他命）再出價」，又與一般安非他命交易金額有違。另被告於警訊中陳稱，小密封袋是我平時亂檢的，原本是大密封袋，我把他剪成小密封袋，以有時裝安眠藥使用，鐵製物品是我機車模型的排氣管（見警訊卷第一頁背面），此依扣案之小密封袋只有一個，且上有安非他命殘留，被告又無其他小密封袋或安非他命，實無法直接推測：被告乙○○有販賣安非他命之犯罪事實。
五、綜上所述，被告所辯尚堪採信，公訴人所據以論罪之前述積極證據，尚不能直接證明本件構成要件事實，不足使本院確信被告有其犯罪行為。此外，復查無其他積極證據足證被告有何前開販賣安非他命之犯行，原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決。本院經核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀美到庭執行職務。
中華民國八十九年五月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官楊明章右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官易慧玲中華民國八十九年六月一日