裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3570號判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03570號原告甲○○訴訟代理人丁○○被告臺北市政府工務局代表人 莊武雄 （局長）住同上訴訟代理人乙○○
戊○○丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年
9月12日府訴字第09422450000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告未經申請許可，擅自於其所有坐落臺北市○○區○○段貳小段415地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號6樓之房屋（下稱系爭房屋）屋頂瞭望臺（共有3層）之第2、3層旁，以RC、磚、金屬等材質，建有高約5．5公尺，面積約20平方公尺之建物（下稱系爭增建物），經被告派員赴現場實地勘查，認屬不得補辦建造執照之違章建築，乃以民國（下同）94年1月10日北市工建字第09450012200號函通知原告系爭增建物不得補辦手續，依法應予拆除，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、本件系爭增建物於原告72年2月10日遷入系爭房屋前，為原建設公司所建造，且與系爭房屋同時完工，歷經20多年來無數之天災而依然屹立，未有造成任何公害，然被告所屬之查報員未進入現場查驗，即為危害公共安全之認定，其公權力行使之公平性及合法性，即有可疑；又訴願決定及原處分均認定系爭增建物為83年12月31日前之既存違建，則依臺北市政府當前取締違建措施第2點第4項第1款及第25款之規定，即應暫免查報。
２、系爭增建物自臺北市政府於71年核發系爭房屋使用執照（71使字第241號），距今已歷20餘年，而公法上請求權時效依行政程序法第131條第1項規定為5年，本件已罹於時效不得拆除。另參照司法院依釋字第583號解釋之意旨，於公務人員懲戒法修正草案中增訂10年之究責期限，及刑事處罰權中對於殺人罪之追訴權時效為20年，行刑權時效為30年，倘如今仍將執行原處分，則不啻謂原告行為之惡性較殺人行為更嚴重，且使法律之安定性破壞殆盡。
３、「有厝有路，有樓有梯」是建物執照核發之基本原則及精神，原告購買房屋附有合法使用執照之瞭望台，於原告遷入系爭房屋20餘年後被告竟欲拆除原告通往瞭望台之樓梯及平台（即系爭增建物），則被告於核發使用執照時，即不應准許有建物卻無通道之情事存在，如今卻溯及追究難謂無失職之嫌。
（二）被告主張之理由：
１、原告未依建築法第2條、第9條第2款前段、第25條前段、第28條第1款申請許可，擅自於其所有系爭房屋建物屋頂瞭望臺之第2、3層旁，建有系爭增建物，影響公共安全，依同法第86條第1款、違章建築處理辦法第6條、臺北市違章建築處理要點第5點、第14點、第29點及第31點，即應予以拆除。
２、又83年12月1日前既存違建雖以拍照列管為原則，惟危害公共安全或臺北市政府專案處理者，由被告訂定計畫優先執行查報拆除。原告於系爭房屋屋頂加蓋2層之違建，依臺北市違章建築處理要點第24點及臺北市政府93年4月23日府消安字第09310421200號函檢送臺北市公共安全管理計畫規定，屬嚴重影響結構安全之違建，為加強影響公共安全之違建查報範疇，依法自應予拆除，是被告原處分並無違誤。
３、行政程序法第131條第1項規定所稱之公法上之請求權，因
5年間不行使而消滅，係指行政處分作成後5年內不強制執行，則不能執行，惟本件並無此情形，原告就此之主張，應屬誤會。
理由
一、本件被告之代表人於訴訟進行中由 陳威仁 變更為莊武雄，茲由被告現任代表人莊武雄依法檢附臺北市政府94年12月19日府人二字第09430877801號令具狀向本院聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：系爭增建物於72年2月10日伊遷入系爭房屋
前，為原建設公司所建造，20多年來未造成任何公害，然被告未進入現場查驗，即為危害公共安全之認定，其公權力行使之公平性及合法性，即有可疑；又訴願決定及原處分既認定系爭增建物為83年12月31日前之既存違建，則依臺北市政府當前取締違建措施第2點第4項第1款及第25款之規定，應暫免查報。況系爭增建物存在已逾20年，依行政程序法第131條第1項規定被告之公法上請求權已罹於5年之時效而消滅，為此依行政訴訟法第4條之規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
三、被告則以：原告未依建築法第2條、第9條第2款前段、第25條前段、第28條第1款申請許可，擅自於其所有系爭房屋屋頂瞭望臺之第2、3層旁，建有系爭增建物，影響公共安全，依同法第86條第1款、違章建築處理辦法第6條、臺北市違章建築處理要點第5點、第14點、第29點及第31點，即應拆除。又83年12月1日前既存違建雖以拍照列管為原則，惟危害公共安全或臺北市政府專案處理者，由被告訂定計畫優先執行查報拆除。原告於系爭房屋屋頂再加蓋2層違建，依臺北市違章建築處理要點第24點及臺北市政府93年4月23日府消安字第09310421200號函檢送臺北市公共安全管理計畫規定，屬嚴重影響結構安全之違建，為加強影響公共安全之違建查報範疇，依法自應予拆除。至於行政程序法第131條第1項規定所稱之公法上之請求權，因五年間不行使而消滅，係指行政處分作成後5年內不強制執行，則不能執行，惟本件並無此情形，原告主張，應屬誤會等語，資為抗辯。
四、按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又直轄市建築管理屬直轄市自治事項，直轄市政府就其自治事項，得依其法定職權，訂定自治規則，亦為地方制度法第18條第6款第2目、第27條第1項所明定。而臺北市政府依據地方制度法第18條第6款第2目及第27條第1項之規定，以93年2月2日府工建字第09303624001號公告：「…本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自93年1月20日起依規定委任本府工務局辦理…。」將建築法中有關該府之權限委任被告辦理，是被告對本件有管轄權，合先敘明。
五、次按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為…二、增建：於原建築物增加其面積或高度者…」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第25條第1項、第4條、第9條第2款、第
86條第1款所明定。
六、經查，本件原告於其所有系爭房屋屋頂3層瞭望臺之第2、3層旁，建有RC、磚、金屬等材質，高約5.5公尺，面積約20平方公尺之構造物，該增建物並未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照一事，有被告建築管理處93年12月20日檢舉違章建築交辦勘查報告單、系爭增建物地理位置圖、空照圖、現場外觀照片等件附原處分卷可稽，堪信為真實。據此，系爭增建物未申請審查許可及取得執照擅自建造，違反建築法第25條、違章建築處理辦法第2條規定，構成違建，自足認定。至於原告雖主張系爭增建物為原建商搭建，與系爭房屋同時完成云云，惟本件系爭房屋於建造完畢申請取得使用執照之初，該建物屋頂3層瞭望臺之第2、3層旁，並無系爭增建物一節，有系爭房屋（含屋頂1-3層）起造人（含原告及建商東益建設事業有限公司）申請使用執照向主管機關所提之建物平面圖附原處分卷足憑，如系爭增建物確與系爭房屋同時完成，則起造人斷無以上開未揭示系爭增建物之建物平面圖申請獲發建物執用執照之可能，是原告就此之主張，自無可採。
七、又有關既存違建之定義、既存違建之列管拆除各項，業經臺北市違章建築處理要點第3點、第24點揭示「既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建…」、「既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除。前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：（一）危害公共安全指有下列情形之一者：……4.有傾頹、朽壞或有結構安全之虞，經鑑定有危害公共安全者。5.經本府消防局認定妨礙消防安全。
……」明確，前揭違章建築處理要點係被告為實施建築管理，執行建築法有關違章建築之處理所必要，本於職權於92年11月26日以（92）北市工建字第09254385401號函修訂發布，俾便所屬公務員行使職權遵循，被告自得援用。而本件原告於系爭房屋屋頂加蓋2層高之違建，為臺北市公共安全管理計畫訂明應執行之影響逃生救災之違章建築改善取締計畫中所指嚴重影響結構安全之違建，此違建屬92年11月26日修正公布之臺北市違章建築處理要點第24點規定應優先執行查報拆除之範圍乙節，業據臺北市政府以93年4月23日府消安字第09310421200號函檢送之「臺北市公共安全管理計畫」應執行之「影響逃生救災之違章建築改善取締計畫」記載：「參、工作項目：二（二）加強重大影響消防救災、公共安全之違建查報２、影響消防救災公共安全屋頂違建之查處：…⑶屋頂違建加蓋兩層以上嚴重影響結構安全。」綦詳；是系爭增建物雖屬83年12月31日以前建造完成之既存違建，依臺北市違章建築處理要點第24點亦應查處拆除。又本件系爭增建物嚴重影響結構安全，影響消防救災公共安全，已如前述，則縱有原告所稱92年11月26日臺北市違章建築處理要點修正前之臺北市政府當前取締違建措施之適用，惟依該取締違建措施第1項第2點「民國83年12月31日以前之既存違建，如有危害公共安全，山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，以及經本府認為應專案處理之違章建築，列入優先查報拆除。」規定以觀，亦在應優先查報拆除之列，是原告主張系爭增建物依臺北市政府當前取締違建措施第2點第4項第1款及第25款之規定，應暫免查報云云，亦無可取。
八、本件系爭增建物係建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，原告擅自建築，其建築行為屬違章之事實行為，並未與行政機關成立任何公法上之法律關係，而系爭增建物於94年1月10日被告作成原處分時仍繼續存在，原告違章事實危害公共安全之狀態尚未解除，被告依法自得查處，並無因時間經過而法律關係消滅之可言，原告主張違章建築之事實行為有時效消滅之適用，容有誤會。
九、綜上所述，原告未申請審查許可並發給執照，擅自建造系爭增建物，違反建築法第25條之規定，被告依同法第86條第1款規定，以原處分通知其應予強制拆除，於法有據，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月8日
第一庭審判長法官王立杰
法官胡方新法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年6月8日
書記官何閣梅