裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國101年08月17日
裁判案由：家庭暴力防治法之妨害性自主
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第17號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.選任辯護人蔡志忠律師（法律扶助律師）上列被告因家庭暴力之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（一００年度偵字第二四０三三號），本院判決如下：
主文0000-000000D犯如附表編號一至九所示之罪，各處如附表編號一至九所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、0000-000000D係Ａ童（即警詢代號0000-000000A號男性幼童，民國00年0月生）、Ｂ童（即警詢代號0000-000000B號男性幼童，000年0月生）、Ｃ童（即警詢代號0000-000000號女性幼童，000年0月生）之親生父親，彼此間具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係（依兒童及少年福利與權益保障法第六十九條第二項之規定，不得揭露足以識別犯罪被害兒童身分之資訊，故包含犯罪行為人及被害兒童等家庭成員之真實姓名、年籍資料，僅得參照卷附對照表，於本案判決中不予揭露）。0000-000000D明知後述犯罪行為時，Ａ、Ｂ、Ｃ三童均係未滿十四歲之人，尚無性自主之同意權，竟分別基於對未滿十四歲之人強制猥褻之犯意，先後於附表編號一至九所示之時間，在其位於臺中市西屯區之住處客廳內（完整地址詳卷附對照表），利用分別與Ａ、Ｂ、Ｃ三童同在客廳之機會，均不顧各該幼童以言詞或動作表示抗拒之意思，而違反該三名幼童之意願，徒手隔著外褲撫摸前揭幼童之性器官或胸部，藉以滿足自己之性慾，而先後強制猥褻Ａ童二次、強制猥褻Ｂ童二次、強制猥褻Ｃ童五次得逞。嗣因Ａ、Ｂ、Ｃ三童之母0000-000000C將彼等三人戶籍遷移至友人許○雄之住處，而許○雄於一００年九月三日與該三名幼童相處時，發現Ａ、Ｂ、Ｃ三童行為舉止有異，且對成年人出現恐懼反應，經逐一詢問後查知上情，始撥打一一三專線電話通報，而為警查悉上情。
二、案經Ａ、Ｂ、Ｃ三童之法定代理人即其等之母0000-000000C訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之判斷：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院九十六年度台上字第四三六五號刑事判決可資參照。證人即被害人Ａ童、Ｂ童、Ｃ童、證人即告訴人0000-000000C、證人許○雄於偵查中所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且亦無證據證明該名證人於偵查階段曾遭外力之不當干擾，又其等證人於偵查時之證詞，已足為判斷被告有無本案犯罪事實之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以其等證人於警詢中之證述，尚不具刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之「可信性」及「必要性」要件，且選任辯護人亦於本院行準備程序時否定其證據能力，本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第一百五十九條第一項而認其無證據能力。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。本案證人即被害人Ａ童、Ｂ童、Ｃ童、證人即告訴人0000-000000C、證人許○雄於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性（僅證人即告訴人0000-000000C、證人許○雄具結，其餘證人即被害人Ａ童、Ｂ童、Ｃ童因未滿十六歲依法不得具結），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
三、又卷附現場照片，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力（最高法院九十七年度台上字第三八五四號刑事判決同此意旨）。
四、又被告就本案審理時所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體論罪科刑之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告0000-000000D於一０一年七月二十七日本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人Ａ童、Ｂ童、Ｃ童於偵查中、證人即被害人Ａ童、Ｃ童於本院審理時之指訴相符，並經證人即告訴人0000-000000C於偵訊及本院審理時、證人許○雄於偵訊時證述明確，復有現場照片五張附卷可稽。另逐一析述本案犯罪證據如下：
（一）就被告於附表編號一、二所示時、地強制猥褻被害人Ａ童部分，證人即被害人Ａ童於偵訊時證稱：「（問：爸爸有沒有摸過你？摸你哪裡？）有，摸我尿尿的地方。」、「（問：爸爸為何摸你尿尿的地方？）有時我在看電視，廣告的時候，爸爸就會摸。」、「（問：你是否有跟爸爸說不可以摸？）有，我還把他手扳開。」、「（問：爸爸最後一次摸你是在何時？）國小二年級升三年級時。」、「（問：是否記得爸爸第一次摸你？）幼稚園大班時。」等語，核與證人即同為被害人之Ｂ童於偵訊時證稱：「（問：你看過幾次爸爸摸哥哥尿尿的地方？）很多次。」等語相符。雖證人即被害人Ａ童於本院審理時改稱：被告第二次對伊強制猥褻之時間，應為一年級升二年級的時候等語，惟該名證人於接受偵訊時，距離案發時間較近，理應對於被告具體犯罪時間及情節較為真切，而屬可採。
（二）就被告於附表編號三、四所示時、地強制猥褻被害人Ｂ童部分，證人即被害人Ｂ童於偵訊時證稱：「（問：爸爸摸你尿尿的地方時，是否有脫掉你的褲子？）沒有。」、「（問：爸爸摸你尿尿的地方時，是摸一下還是一直摸？）摸一下。」、「（問：你是否有跟爸爸說不可以摸？）有。」、「（問：是否有把爸爸的手撥開？）有。」等語，核與證人即同為被害人之Ａ童於偵訊時證稱：「（問：你是否有看過爸爸在摸弟弟或妹妹？）有。」、「（問：是在戶籍地的客廳還是房間裡？）客廳。」、「（問：你總共看過爸爸這樣子摸弟弟尿尿的地方幾次？）兩次。」、「（問：大概在何時？你念幼稚園？還是念小學了？）念小學了，好像是一年級快要升二年級了，那兩次都是。」等語相符。雖證人即被害人Ｂ童於偵訊時表示：伊遭到被告強制猥褻之時間，係在就讀幼稚園大班（即九十八年七月至九十九年六月之間），地點則在廚房等語，惟其遭受被告強制猥褻之時，既有被害人Ｂ童之兄長即被害人Ａ童在場目睹，而被害人Ａ童年長於被害人Ｂ童將近二歲，認知與記憶能力相對於被害人Ｂ童理應較高，此觀被害人Ｂ童於該次偵訊時，針對檢察官詢問之各項問題，多次出現不語反應之情形，且證人即告訴人0000-000000C亦於偵訊時表示被害人Ｃ童因腦部開刀緣故以致發展遲緩，益足為證。是以本院審酌上情，仍認應以證人Ａ童前揭於偵訊時所述之犯罪時間及地點為準。
（三）就被告於附表編號五至八所示時、地強制猥褻被害人Ｃ童部分，證人即被害人Ｂ童於偵訊時證稱：「（問：爸爸摸妳尿尿的地方及胸部時，是否有脫掉妳的褲子及上衣？）沒有。」、「（問：爸爸摸妳尿尿的地方及胸部時，是摸一下還是一直揉？）就一直摸。」、「（問：爸爸在哪裡摸妳？）家裡。」、「（問：家裡的什麼地方？）客廳。
」、「（問：媽媽是否有看到爸爸在摸妳？）有。」、「（問：爸爸摸妳尿尿的地方及胸部幾次？）好多次。」等語，證人即被害人Ｃ童另於本院審理時證稱：伊有將遭到被告隔著外褲撫摸性器官之事告知母親，且在被告撫摸時亦會感到害怕，每次都會喊救命，伊認為被告所為是不對的等語。而證人即告訴人0000-000000C亦於偵訊及本院審理時，均證稱曾經見過被告出手撫摸被害人Ｃ童之下體，當時伊有責罵被告，但被告不予理會等語。而被告更於本院審理時坦承：「我對Ｃ童撫摸的次數大約有五次，大約是在她國小二年級時，地點是在家中。我有撫摸Ｃ童的胸部和陰部，但撫摸陰部的次數比較少，只有二次左右，就是發生在我前面摸她的兩次。」等語。從而，被害人Ｃ童與告訴人0000-000000C既無從具體指明遭受被告強制猥褻之時間、次數及情節，自應以被告前揭自白之犯案情節為準，而為本院認定被告犯罪事實之基礎。
（四）另按刑法第二百二十四條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件（同法第二百二十四條之一之加重規定，亦同）。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符，最高法院九十七年度台上字第四七０五號刑事判決可值參照。依被害人Ａ、Ｂ、Ｃ三童前揭證述內容觀察，彼等三人或以言詞表明拒絕被告撫摸性器官，或直接將被告之手扳開，甚至高喊救命，均已明確對外表示彼等三人不願任由被告猥褻之意思。尤其彼等三名被害人均為被告之親生子女，被告居於彼等生父之照顧保護地位，積極教導彼等勿讓陌生人碰觸性器官或胸部之自保觀念猶恐未及，被告竟然反而以侵害者之角色撫摸被害人Ａ、Ｂ、Ｃ三童之性器官或胸部，難謂其對於上開舉止係違反被害人意願乙節毫無所悉，自已合於刑法第二百二十四條之一對於未滿十四歲之人為強制猥褻罪之構成要件。
綜上所陳，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被害人Ａ、Ｂ、Ｃ三童於本案遭受被告性侵害時，均為未滿十四歲之人，有卷附戶籍資料及對照表可憑，核被告0000-000000D所為，皆係犯刑法第二百二十四條之一之對於未滿十四歲之人為強制猥褻罪。其係對家庭成員故意實施身體上之不法侵害行為，亦屬家庭暴力防治法第二條第二款所稱之家庭暴力罪。又上開犯罪乃就被害人係兒童及少年特別為處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項但書之規定，已無援引同條項前段而予被告加重其刑之餘地。另按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。而刑法九十五年七月一日修正施行前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，與接續犯並不相同。刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。是接續犯自其行為之延續性觀察，固存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。而妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期、多次對被害人之性交或猥褻行為，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，若不問其行為歷程如何，一概評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤，最高法院一００年度台上字第二一一三號刑事判決闡述至明。則被告對於被害人Ａ、Ｂ、Ｃ三童所為如附表編號一至九所示之強制猥褻行為，並非無從區辨其各次犯行之獨立性，揆諸前揭說明，自應評價為被告犯意各別，行為互殊，而予分論併罰。公訴意旨載稱被告對於被害人Ｂ童、Ｃ童所犯，各應評價為接續犯等語，尚有未洽，自難憑採。爰審酌被告身為人父，本當設法保護幼子、幼女心智之健全發展，使其免受外力不當之侵害，竟反而自居於性侵害犯罪之加害人地位，一再反覆對於親生子女為強制猥褻行為，嚴重侵害被害人之性自主決定權，亦可能損及日後被害人對於兩性關係及家庭觀念之認知；另參以被告犯罪動機、目的、手段、於本院審理時尚能坦承犯行之態度、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另本案諭知之各罪刑度皆已逾有期徒刑一年六月，縱被告部分犯行係於九十六年四月二十四日前所為，惟依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款之規定，仍無遽依該條例予以減刑之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，家庭暴力防治法第二條第二款，刑法第二百二十四條之一、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢到庭執行職務。
中華民國101年8月17日
刑事第七庭審判長法官洪俊誠
法官巫淑芳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官葉卉羚中華民國101年8月17日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百二十四條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十四條之一：
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────┬────┬────┬────────────┐│編號│犯罪時間│被害人│地點│所犯罪名及所處刑期│├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤│一│95年9月至96年6月間之某│A童│0000-000│0000-000000D對於未滿十四│││日（即A童就讀幼稚園大││416D位在│歲男子以違反意願之方法而│││班時之某日）││臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││││屯區之住│叁年叁月。│││││處客廳││├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤││98年2至6月間之某日（即│A童│0000-000│0000-000000D對於未滿十四││二│A童就讀國小二年級下學││416D位在│歲男子以違反意願之方法而│││期準備升上國小三年級之││臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││某日）││屯區之住│叁年叁月。│││││處客廳││├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤││97年2至6月間之某日（即│B童│0000-000│0000-000000D對於未滿十四││三│其兄A童就讀國小一年級││416D位在│歲男子以違反意願之方法而│││下學期準備升上國小二年││臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││級之某日，起訴書誤為96││屯區之住│叁年叁月。│││年間）││處客廳││├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤││97年2至6月間之某日（即│B童│0000-000│0000-000000D對於未滿十四││四│其兄A童就讀國小一年級││416D位在│歲男子以違反意願之方法而│││下學期準備升上國小二年││臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││級之某日，起訴書誤為96││屯區之住│叁年叁月。│││年間）││處客廳││├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤││98年9月至99年4月20日搬│C童（撫│0000-000│0000-000000D對於未滿十四││五│離案發地點前之間某日（│摸其陰部│416D位在│歲女子以違反意願之方法而│││即C童就讀國小二年級時│及胸部）│臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││之某日）││屯區之住│叁年叁月。│││││處客廳││├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤││98年9月至99年4月20日搬│C童（撫│0000-000│0000-000000D對於未滿十四││六│離案發地點前之間某日（│摸其陰部│416D位在│歲女子以違反意願之方法而│││即C童就讀國小二年級時│及胸部）│臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││之某日）││屯區之住│叁年叁月。│││││處客廳││├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤││98年9月至99年4月20日搬│C童（撫│0000-000│0000-000000D對於未滿十四││七│離案發地點前之間某日（│摸其胸部│416D位在│歲女子以違反意願之方法而│││即C童就讀國小二年級時│）│臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││之某日）││屯區之住│叁年叁月。│││││處客廳││├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤││98年9月至99年4月20日搬│C童（撫│0000-000│0000-000000D對於未滿十四││八│離案發地點前之間某日（│摸其胸部│416D位在│歲女子以違反意願之方法而│││即C童就讀國小二年級時│）│臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││之某日）││屯區之住│叁年叁月。│││││處客廳││├──┼───────────┼────┼────┼────────────┤││98年9月至99年4月20日搬│C童（撫│0000-000│0000-000000D對於未滿十四││九│離案發地點前之間某日（│摸其胸部│416D位在│歲女子以違反意願之方法而│││即C童就讀國小二年級時│）│臺中市西│為猥褻之行為，處有期徒刑│││之某日）││屯區之住│叁年叁月。│││││處客廳││└──┴───────────┴────┴────┴────────────┘