裁判字號：最高法院93年台上字第3845號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八四五號
上訴人甲○○選任辯護人 戴森雄 律師右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二十五日第二審判決（九十年度上訴字第二三二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二九六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物，處有期徒刑柒年陸月。
理由本件原判決認定上訴人甲○○無犯罪前科紀錄，因需用錢，竟意圖為自己不法之所有，且基於概括之犯意，自民國九十年一月二日上午六時三十一分許起至同年二月十日上午六時五十分許止，連續於附表所示之時間、地點，頭戴全罩式黑色安全帽，身著背面印有ＩＥＭ紅色英文字母之白色上衣，背黑色背包，手持其於八十九年底在桃園縣中壢市某路旁拾得而據為己有之某不詳之人所遺失之檳榔刀一把（所涉侵占遺失物罪未據起訴），於附表編號一、二、三所示之時間、地點趁全家便利超商等商店內僅有店員一人而無任何顧客之際，侵入店內，在櫃檯之前手持檳榔刀對著站在櫃檯內之店員 謝明琪 等人大聲喝令「把錢拿出來，不要看」等語，並將所背之黑色背包解下示意店員將錢放進黑色背包內，謝明琪等人見狀後因當時正值深夜，店內僅其一人，且上訴人手中持刀，恐遭殺害，致不敢抗拒，遂將收銀機打開取出如附表所示之現金交付予上訴人，或放進上訴人之黑色背包內，上訴人於收取金錢之後，其中於附表編號
一、三所示時、地自店員取得現金而離開時，亦伸手強取店內之香菸，得手後立即逃逸。又承前概括之犯意，於九十年二月六日上午六時四十三分許，以同一裝扮在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號ＯＫ商店前，見店內無任何顧客之際，持檳榔刀衝進店內，著手強劫行為，因未見著店員，尚來不及開口喝令店員交出錢財，即為在現場守候埋伏之警察逮捕而未得逞（如附表編號四所示），並扣得檳榔刀一把及上訴人所有之全罩式黑色安全帽一頂、背面印有ＩＥＭ紅色英文字母之白色上衣一件及黑色背包一個等情，係以上開事實，經訊之上訴人除辯稱：伊係持檳榔刀隔著櫃檯恐嚇店員交出財物，店員並未致於不能抗拒程度，伊並非強盜等語外，餘均據上訴人於警訊、偵查、第一審及原審調查、審理時坦承不諱，且據證人謝明琪、 吳臣慶 、 楊文吉 於警訊，證人 廖叡卓 於警訊、偵查中證述甚詳，並有上訴人於附表編號一、二所示之時、地強盜（誤載為恐嚇取財）時被監視錄影機攝錄之錄影帶及由錄影帶翻拍成之照片五紙在卷足稽，經原審於開庭時就如附表編號二犯行部分當庭勘驗結果，亦證實上訴人行為時進入店內，站在櫃檯外面拿著刀對著櫃檯內的店員叫店員去拿錢，店員就蹲下去拿錢，上訴人將包包放在櫃檯上，以右手去裝錢等行為，此有原審九十年九月二十八日訊問筆錄可按。此外，復有檳榔刀一把及上訴人所有之全罩式黑色安全帽一頂、背面印有ＩＥＭ紅色英文字母之白色上衣一件及黑色背包一個扣案為證，事證已臻明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：伊係持刀隔著櫃檯恐嚇店員交出財物，店員並未致於不能抗拒程度，伊並非強盜云云。惟懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為構成要件。所稱「致使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等方法，事實上，已使被害人喪失意思自由，致無法抗拒或不能抗拒，此與被害人處於當時環境下，因個人主觀上有所顧慮，而不敢抗拒之情形，不盡相同。故施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。查上訴人於第一審供稱：「九十年一月三日、一月五日、二月六日、二月十日上午六點半過後，我在中壢市○○路○○○號、三八○號、中山東路二段一五七號、中北路二段三五二號全家便利超商、ＯＫ便利超商前等店裡沒有客人時，就衝進店裡面，用檳榔刀對著店員大聲喊『把錢交出來』，店員因為害怕，所以就打開收銀機，拿出錢給我，我也取走店裡數包香煙後就趕快跑離現場，第一次、第三次有拿香煙，第一次、第二次店員各拿（新台幣，下同）七、八千元給我，第三次拿一千多元給我，第四次我拿刀衝進店裡大聲喊拿錢出來，不到一分鐘，警察就趕過來捉我」等語（第一審卷第六頁背面）。又被害人謝明琪於警訊時指稱：「當時我擔任全家便利商店（大夜）櫃檯收銀工作，就有一名男子持檳榔刀（刀柄是米色）年約二十五歲，戴眼鏡，穿白色夾克上衣，黑色長褲，黑色鞋子，戴全罩式安全帽（黑色），背黑色背包，進入後持刀叫我把錢拿出來給他，並叫我不要看他，行搶後就逃逸」等語（九十年度偵字第二九六八號偵查卷九十年二月十日筆錄第一頁）。被害人廖叡卓於警訊時指稱：「有一名男子（以國語）走進來直接到櫃檯說搶劫，並由袖子處亮出水果刀（約十五公分），接著說拿錢來，我準備拿收銀機內的錢給歹徒時，他就說下櫃的錢，當時我把下櫃的錢拿給他時，歹徒又說就這樣嗎？我又把收銀機內的錢拿給他」等語（九十年度偵字第二九六八號偵查卷九十年一月五日筆錄第一頁、第二頁正面）。被害人吳臣慶於警訊時指稱：「歹徒只有一人，特徵是頭戴黑色全罩安全帽，身穿白色上衣，後面並有英文字母（幾號不詳），背黑色背包，手持水果刀（類似），進入ＯＫ商店後就叫我把錢給他，並拿出他的背包叫我把錢放進去，我就把錢拿出放入後該名歹徒就逃逸」等語（九十年度偵字第二九六八號偵查卷九十年二月十日筆錄第一頁）。依上開供述，上訴人強盜如附表所示之便利超商，均係在清晨人煙稀少趁店內僅店員一人之際行搶，且上訴人行搶時手持客觀上具有殺傷力之檳榔刀，斯時店員因恐遭受殺害，客觀上其意思自由應已受壓制而不能抗拒，依上揭說明，上訴人所辯其行為不致使被害人不能抗拒云云，核屬卸責之詞，不足採信，並於判決理由內詳予指駁。原判決認上訴人所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜既遂罪（如附表編號一、二、三）及同條第二款、第二項之強盜未遂罪（如附表編號四部分）。上訴人先後所為之附表編號一、二、三所示之強盜既遂犯行，附表編號四所示強盜未遂犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以如附表編號一所示強盜既遂罪，並加重其刑。因而撤銷第一審不當之判決，援引懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第五十六條等規定，論上訴人連續意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而使人交付財物之罪。並審酌上訴人年輕力壯，卻不知勤勉上進，竟乘店員單獨值班之際，以強盜手段取得不法之財物，危害被害人之人身及社會安全甚鉅，另審酌上訴人素行（無犯罪前科，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽）、上訴人其犯罪所得現金一萬七千零八十八元、七星香菸八包、 大衛杜夫 香菸四包，犯罪後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月。扣案之檳榔刀一把，雖係上訴人持以恐嚇店員交付錢財所用之物，惟係上訴人於八十九年底在中壢路旁拾得，非上訴人所有，已據上訴人於第一審調查審理時供述甚詳，又扣案之全罩式黑色安全帽一頂、背面印有ＩＥＭ紅色英文字母之白色上衣一件及黑色背包一個，雖係上訴人所有而於上述強盜（誤載為恐嚇）犯行之穿著裝扮，然非上訴人為本件犯行所用之物，均不符刑法第三十八條第一項第二款、第三項沒收規定，爰不諭知沒收。至上訴人強盜所得之物，現金均已花費完畢，洋菸亦已抽完無存，此經上訴人迭次供述明確，爰不另為發還被害人之諭知。亦在判決內加以說明，原非無見。上訴意旨仍執陳詞，主張上訴人之行為，客觀上並未足以使被害人等完全無法抗拒，僅應成立恐嚇取財之罪云云，查係對原審認事採證之職權適法行使任意指摘，自非可取。又同一事實先經偵查機關查明行為人一部分之犯罪事實後，始於偵查中供出未經發現之他部分犯罪事實，基於實質上或裁判上一罪不可分之原則，自無自首規定之適用。上訴意旨主張：關於附表一、三部分，係上訴人自首犯罪，應有自首減刑之適用等語，尚有誤會。再，本件第一審雖係依刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，論處上訴人罪刑，但檢察官係依懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪嫌，對上訴人提起公訴，且檢察官亦係據此不服第一審判決而對上訴人提起第二審上訴，上訴人在第二審訴訟程序中，並無不能充分行使防禦而有違反刑事訴訟法第九十五條第一項第一款之情形；至懲治盜匪條例於九十年一月三十日廢止同年0月0日生效前，並非無效之法律，為本院近年來之見解；上訴意旨上開指摘，亦無足取。惟查懲治盜匪條例業經廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條等相關法條，並經同日修正，均於九十年一月三十日經總統公布於同年0月0日生效。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例相關法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，參酌本院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用。本件原判決認上訴人係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，未及審酌上開適用之懲治盜匪條例已廢止及與新修正之刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項之規定比較適用，自有判決適用法則不當之違法，仍應認上訴為有理由。但此項違誤不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。應將原判決關於罪刑部分撤銷，查檳榔刀為客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，為具有危險性之兇器，上訴人之所為犯行，係連續犯加重強盜罪，爰改判論上訴人連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物之罪，復審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、智識程度，對被害人人身及社會安全之危害，犯罪所得財物之多寡等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法五十六條、第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項、第二條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪明輝
法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月五日
Ｑ附表：
編號時間地點被害人財物備註
一、九十年一月桃園縣中壢市謝明琪現金七千八百店員謝明琪
二日上午六中北路三一號二十元、七星將錢自收銀時三十一分全家便利超商香菸八包。機取出交予許甲○○，蘇
振興並於離開之際自行取走香菸。
二、九十年一月桃園縣中壢市廖叡卓現金七千六百店員廖叡卓
五日上午六中北路三八○二十八元。自下櫃及收時四十三分號全家便利超銀機取出現許商金交予蘇振興。
三、九十年二月桃園縣中壢市吳臣慶現金一千六百店員吳臣慶
六日上午六中山東路二段四十元、大衛自收銀機取時四十三分一五七號ＯＫ杜夫香菸四包出現金放進許便利超商甲○○之黑色背包。
四、九十年二月桃園縣中壢市楊文吉無甲○○持檳
十日上午六中北路二段三榔刀衝進店時五十分許五二號ＯＫ便內尚未開口
利超商要店員交出
錢財即被在現場埋伏之警員逮捕。