裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第31號刑事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更㈠字第31號上訴人即被告 高勝達 選任辯護人 李錦臺 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度訴字第587號中華民國101年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第1892號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高勝達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、高勝達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定所分級列管之第二級毒品，民國99年11月26日22時26分許， 吳向智 以持用行動電話門號0000000000，撥打高勝達所使用之門號0000000000，表示欲購買新台幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命時，高勝達竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同（26）日22時30分許，於吳向智在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處內，以1000元之代價，販賣甲基安非他命1包給吳向智而收取1000元。嗣經員警報請檢察官指揮偵辦而查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。本件經原審勘驗上訴人即被告高勝達（下稱被告）於
100年5月5日偵訊錄音光碟結果，顯示該檔案全程共23分33秒，然全程均無聲音，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第67頁背面）；嗣經本院向臺灣高雄地方法院檢察署函查結果，據覆稱：當天僅提訊被告高勝達及本署100年度偵字第16558號被告 林盈君 販毒案件，被告林盈君偵訊時間是在當日11時19分，之後才是偵訊被告高勝達（本日最後一件偵訊庭），又經勘驗林盈君販毒案件之光碟片，發現錄音光碟有影像卻無聲音，與高勝達販毒一案情形相同，應是光碟機故障之緣故，有該署102年9月10日雄檢瑞問100偵3476字第94541號函在卷可憑（見本院上更㈠字第31號卷第57頁），上開因錄音設備機器之原因所生暫時性之功能障礙，並無證據證明係因執行偵訊、筆錄製作之檢察官、書記官所惡意造成，且上開筆錄內容核與證人吳向智於警、偵訊及通訊監察譯文所載大致相符，卷內亦無其他證據證明被告上開偵訊筆錄與實際錄音內容有何不符之情事，被告及辯護人辯稱無證據能力，尚無可採。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯不可信」者係指無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，即可就其陳述予以發現而言，主張有不可信積極存在之一方應予釋明。本件證人吳向智於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，性質固屬傳聞證據，然原則上係法定有證據能力之證據，而卷內並無顯有不可信之事證，證人吳向智於原審以證人身分具結作證時亦未主張其於偵查中之證述有何非出於自由意志之情事，被告亦未能釋明證人吳向智於偵查中之證述有何不可信之情形，則依上引刑事訴訟法之規定，證人吳向智於偵查中之證述自有證據能力，且被告及其辯護人於原審已對其行使詰問權，本院於審判期日亦已踐行調查證據程序，自得採為判決之基礎。
三、行動電話通訊監察譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第165條之
1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，並無傳聞法則之適用，自無適用傳聞法則審認其證據能力之有無。本件檢察官、辯護人及被告對後述通訊監察譯文內容均不爭執，且係合法監聽所得，有通訊監察書在卷可憑（見本院上更㈠字第31號卷第80頁），依上開說明，自有證據能力。
四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得作為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人吳向智於警詢中所為之陳述，對被告而言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其事後於原審所證與警詢所陳是否交付價金、被告所交付者是否係甲基安非他命等情，未盡相符，本院審酌其接受警方調查時係一問一答，且於法院審理時，未曾主張警詢中陳述有遭受不正方法訊問或非出於其自由意志，足徵警方已依法定程序為調查、製作筆錄，並無違法取供之情事，其陳述之信用性已受保障，且警詢之陳述較接近案發時點，陳述當時未直接面對被告，壓力較小，較能為自由之陳述，相較於其嗣後於法院審理為證述時，與被告一同在庭，較有礙於情面之壓力，所證沒有付錢給被告，覺得被告交給的東西不是甲基安非他命云云，與警詢不符，本院認其於警詢時之證述可憑信性甚高，認其先前於警詢之陳述均具有較可信之特別情況，且與待證事實具有關聯性及必要性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於案發時雖有拿1包東西給證人吳向智，但該包東西實際上是經敲碎的冰糖，並非甲基安非他命，伊拿冰糖給證人吳向智，是要向他騙錢云云。
二、惟查：㈠證人吳向智於警詢證稱：「（提示99年11月26日11時23分39
秒之通聯譯文，你持用門號0000000000，撥打門號0000000000之通聯譯文何意？）這通電話是高勝達的，他的電話門號是0000000000，電話中我是要向他買毒品安非他命，『跟上次一樣』是指和上次向他買的金額一樣，這次我向他買1000元整的毒品安非他命。」「（提示99年11月27日1時28分51秒之通聯譯文，你持用門號0000000000撥打門號0000000000之通聯譯文何意？）這通電話是我先前買了1000元的安非他命，不過因為吸食起來沒有效果，所以我就要高勝達將1000元連同先前他欠我的1000元還給我。」等語（見偵查卷㈠第
7、8頁）；於偵查中具結證稱：「（朗讀99年11月26日監聽譯文，這2通電話意思？）是我要向他買1000元的安非他命，地點在我壽民路家裡，時間是11月26日晚上10點半，他有交1包安非他命給我……。」「（朗讀99年11月27日監聽譯文，這2通電話意思？）是我跟他拿的安非他命品質不好，我要他退錢，他之前有欠我錢，我跟他說乾脆2000元還我…，他也還沒有還給我錢就被抓了。」等語（見同上偵查卷㈠第16頁），並有上開2門號於99年11月26日11時23分39秒、同（27）日1時28分51秒雙向通聯之監聽譯文在卷（見偵查卷㈠第11頁背面）。核與被告於檢察官偵訊時供稱：「（朗讀99年11月26日你跟吳向智監聽譯文，你是否在當晚10點半，在壽民路家裡賣1包1000元的安非他命給他？）有這件事情，但我沒有跟他收錢」等語大致相符（見偵查卷㈠第19頁）；且被告於原審準備程序就其於事實欄所示之時地交付
1包白色晶體給吳向智一節，亦表示不爭執等語（見原審卷第50頁背面、51頁）。
㈡被告於偵查中並未否認所交付者係甲基安非他命，或主張交
付者是敲碎的冰糖，則其事後於法院審理時辯稱係冰糖云云，是否可信即非無疑，況證人吳向智與被告於99年11月26日
2通電話內容係吳向智有向被告說：「我是說跟上次一樣…」，被告則向證人吳向智說：「要到了」；99年11月27日2通電話內容係吳向智向被告說：「你真的太那個了啦，乾脆2000元還我好了」，被告向吳向智說：「好啦，還你還你好嘛， 大智 ，拍謝（抱歉之台語音）」等語（見偵查卷㈠第12頁）。足徵證人吳向智此次確實跟上次一樣，要向被告購買甲基安他命，且約定交易金額為1000元，也確有到吳向智住處完成交易，之後因所交付毒品口感品質有差，才於翌（27）日電話中要求被告退款及返還所積欠之1000元無訛。被告所辯所交付者係冰糖云云，應係事後飾卸之詞。
㈢證人吳向智於原審雖證稱：被告交給伊的東西沒有效，覺得
味道怪怪的，沒有吸食安非他命後的作用，不知道他拿給伊的東西是什麼，因吸食後覺得被告交給的東西不是安非他命云云（見原審卷第85、87頁）。然其亦同時證稱「與被告聊天時知道被告有在賣毒品。」「我每次都是買1000元的毒品。」「99年11月26日的電話內容，是我在外地打電話給被告，回高雄後向被告購買毒品。」「我是要向他買1000元之安非他命，但被告之前欠我1000元，所以我才叫他還給我2000元。」「沒有什麼煙，有吸到一些東西。」「我的印象，外觀看起來黃黃的。」「99年11月27日的電話內容，我有施用毒品。」「我拿回來施用後，發現怪怪的，就要被告退錢給我，才會這樣說。」「我就是說跟上次一樣，上次是買安非他命。」「這次目的是要買安非他命。」「最後這一次的效果比之前的不好。」等語（見原審卷第85、86、88至91頁），足徵其確有與被告交易1000元安非他命之意思與事實。何況，如被告所交付者係冰糖，亦應係白色晶體或於吸食燃燒之際，因加熱而焦黑，然依證人吳向智上開所證係「黃黃的」，則被告所交付者並非冰糖，而係「效果比之前的不好」，「沒有什麼煙」、「外觀看起來黃黃的」、「發現怪怪」之甲基安非他命無訛。證人吳向智於原審法院所證非甲基安非他命云云與警詢、偵訊之證述不合，應係事後迴護被告之詞，不足採為有利於被告之認定。又證人吳向智於偵查及原審審理中雖另證稱：當時還沒領薪水，所以沒給錢；1000元沒有拿給他（見偵查卷㈠第16頁背面、原審卷㈡第86頁）。然依卷附通訊監察譯文所載：Ｂ（指證人吳向智）：你那真的太那個了啦，我都沒有用啦，乾脆二千元還我。Ａ（指被告）：好啦，還你還你好嘛，阿明天好嗎，今天真的累了，大智拍謝（台語，抱歉之意）。Ａ：你現在要用到錢呢。
Ｂ：我現在要用到錢阿，你那東西我都沒有給你動阿。Ａ：明天我想辦法回去拿錢給你。Ｂ：明天呢。Ａ：嗯。參以證人吳向智於原審所證，其係向被告買1000元之甲基安非他命，但被告欠伊1000元，所以 伊才 叫被告還給我2000元之情，若證人吳向智尚未交付購買毒品甲基安非他命之價金，其應無要求被告退錢，而被告亦應無答應還錢之理，是應以證人吳向智於偵查中所證，被告尚未退錢即為警逮捕較為可採，所證未交付購毒價金1000元云云，與通訊監察譯文不合，應係迴護之詞，不足為被告有利之認定。
㈣政府緝毒殷切，而販賣毒品罪刑罰甚重，設若無利可圖，一
般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲，而販賣係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，隨時機動調整。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利而販賣行為則一，茍無利益可圖，被告實無甘冒風險，被告與證人吳向智並非至親，應無無償交付毒品甲基安非他命之理。何況，牟利方式非僅價差，以降低品質，即「效果比之前的不好」之物交付亦屬之。是被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖應堪認定。
㈤綜上所述，被告確有意圖營利，以1包1000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣之前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於93年間，因毒品危害防制條例、贓物等案件，先後經原審法院以94年度訴字第321號判決，各判處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定，以及台灣嘉義地方法院以94年度嘉簡字第918號判決，判處有期徒刑4月確定，上開3罪合併定應執行有期徒刑1年6月確定，於95年11月17日因縮刑假釋出監，於96年2月15日期滿未撤銷假釋，視為已執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑、罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。本件被告係於99年11月26日販賣第二級毒品予證人吳向智，核與被告前另犯販賣第二級毒品罪案件（即本院100年度上訴字第962號判決）係於99年10月26日、27日、11月23日販賣予 林品威 、 趙忠良 所為，犯罪時間接近，被告於警詢供出其毒品甲基安非他命來源，並因而查獲其他正犯或共犯 林慶銓 （綽號 蕃薯仔 ）、 黃絜媮 （ 妹仔 ），有高雄市政府警察局新興分局100年4月19日高市警新分偵字第00000000000號刑事案件移送書檢附被告、林慶銓之警詢筆錄、指認黃絜媮照片在卷，並經證人 蔣曜同 （即警員）於本院另案審理中具結證述屬實（見本院上訴卷第50至58頁、原審卷第36頁），被告毒品來源亦同為林慶銓，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。被告本案所犯之罪，其刑有上開加重、減輕事由，爰先加後減之。又如前所述，販賣毒品罪以營利為其要件，與轉讓毒品罪之要件迴異。被告雖於偵查中坦承販賣第二級毒品之犯行，於法院審理中雖坦承交付物品，然均否認係毒品（見原審卷㈠第49頁背面、卷㈡第83、98頁、本院上更㈠卷第52、90頁），不符合偵、審中均自白之規定，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再者，刑法第59條之酌量減輕，必以犯罪情狀顯可憫恕，認宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始足當之。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始有其適用，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金，然經依同條例第17條第1項減輕後，並無情輕法重之現象，而僅販賣1包、價格1000元等情，應係刑法第57條所定審酌因素，自不得依刑法第59條規定酌減其刑，均附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟本件被告販賣毒品予吳向智業已取得1000元，業如上述，原審未併諭知沒收及抵償，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告教育程度為高級職業學校肄業，此經其於警詢陳明在卷，其明知第二級毒品戕害身心，為政府所厲禁，竟為貪圖不法利益而販賣，助長毒品泛濫，戕害國人身心健康，販毒價格僅1包1000元等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑。販賣毒品所得1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段諭知沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償。至內置門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（序號：000000000000000），雖為被告所有而供其與吳向智通聯販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經證人吳向智於警詢、偵查中證述明確，且有通聯譯文在卷可佐（見偵查卷第7、8、12、16頁），本應依毒品危害防制條例第19條第
1項前段諭知沒收，然業經於另案查扣且經諭知沒收確定，並經檢察官指揮執行沒收在案，爰不再於本案重複諭知沒收（見本院上訴卷第62頁所附100年度執從字第4239號卷內贓物發送通知清單）；門號0000000000之SIM卡，不能證明與本件販賣毒品有關，依法亦不得宣告沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年10月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月16日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。