裁判字號：臺灣 高雄 地方法院101年訴字第587號刑事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第587號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告高勝達選任辯護人王文雄律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1892號），本院判決如下：
主文高勝達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。
事實
一、高勝達前於民國（下同）93年間，因毒品危害防制條例、贓物等案件，先後經本院以94年度訴字第321號判決，各判處有期徒刑10月、6月，定執行刑1年2月確定，以及台灣嘉義地方法院以94年度嘉簡字第918號判決，判處有期徒刑4月確定，上開3罪合併定執行刑1年6月確定，合併他案執行，於95年11月17日因縮刑假釋出監，假釋期間付保護管束，並於96年2月15日期滿未撤銷假釋，視為已執行完畢。詎仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定所分級列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，猶意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經 吳向智 先於99年11月26日22時26分許，持用行動電話門號0000000000，撥打高勝達所使用之門號0000000000，表示欲購買新台幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命後，高勝達乃於同（26）日22時30分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號吳向智之住處內，以1000元之代價，販賣甲基安非他命1包給吳向智，惟因吳向智尚未領取薪水而未取得價金。嗣經員警報請檢察官指揮偵辦而查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告及其辯護人雖否認被告於100年5月5日偵訊筆錄內容部分之真實性，聲請勘驗該次錄音光碟。然該錄音光碟經本院勘驗結果，顯示有該檔案全程共23分33秒，播放全程均無聲音，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（參本院1卷第67反頁），而此種因錄音設備機器之原因所生暫時性之功能障礙，並無證據證明，且被告及辯護人亦無釋明係因執行偵訊、筆錄製作之檢察官、書記官所惡意造成，此外，亦無其他證據證明被告上開偵訊筆錄與實際錄音內容有何不符之情事，從而，被告及辯護人上開所辯，尚無可採。從而，被告上開偵訊之陳述，認具有證據能力，合予敘明。
二、次就證人吳向智於檢察官偵查中之陳述，性質固屬傳聞證據，被告雖否認其證據能力，然並未釋明有何顯不可信之情況供參，且實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，並無顯有不可信之情況。證人吳向智已於101年9月11日本院審理時以證人身分具結作證，被告及其辯護人、公訴檢察官均得對質、詰問，是其偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認具有證據能力。
三、再證人吳向智於警詢之陳述，被告及其辯護人雖以屬審判外之陳述，認無證據能力云云（參本院1卷第50正頁），然並未具體說明有何欠缺證據能力之情形，亦無釋明有何顯不可信之情況；而其警詢之陳述，性質上固屬傳聞證據，然其先前警詢所為之陳述，有與審判中不符者，先前之陳述實具有較可信之特別情況；且該警詢之陳述係員警依一問一答所制作，並無證據證明制作過程中有何不法或不當之情事，復與本案待證事實相關，為證明被告犯罪事實之存否所必要。吳向智於本案審理中已以證人身分作證，被告及其辯護人、公訴檢察官均得對之對質、詰問。為此，依刑事訴訟法第159條之2規定，認具有證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件就後述援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告及其辯護人、公訴檢察官於本院準備程序均表示同意有證據能力等語（參本院1卷第50正反頁），而迄至言詞辯論終結時，均未提出異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，且與本案待證事項相關，適於作為證據，為此，依上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告高勝達矢口否認有上開販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於案發時雖有拿1包東西給吳向智，但該包東西實際上是經敲碎的冰糖，並非甲基安非他命，也沒有向吳向智收錢，伊拿冰糖給吳向智，是要向他騙錢云云。惟查：
㈠被告意圖牟利，於99年11月26日22時30分許，在高雄市○○
區○○路○○○巷○○號吳向智之住處內，以1000元之代價，販賣甲基安非他命1包給吳向智，但尚未收取價款等情，業經證人吳向智於警詢證稱：「（提示99年11月26日11時23分39秒之通聯譯文，你持用門號0000000000，撥打門號0000000000之通聯譯文何意？）這通電話是高勝達的，他的電話門號是0000000000，電話中我是要向他買毒品安非他命，『跟上次一樣』是指和上次向他買的金額一樣，這次我向他買1000元整的毒品安非他命」、「（提示99年11月27日1時28分51秒之通聯譯文，你持用門號0000000000撥打門號0000000000之通聯譯文何意？）這通電話是我先前買了1000元的安非他命，不過因為吸食起來沒有效果」等語（參偵1卷第7、8頁）；且於檢察官偵訊時亦具結證稱：「（朗讀99年11月26日監聽譯文，這2通電話意思？）是我要向他買1000元的安非他命，地點在我壽民路家裡，時間是11月26日晚上10點半，他有交1包安非他命給我，但我當時還沒領薪水，所以錢還沒給他」、「（朗讀99年11月27日監聽譯文，這2通電話意思？）是我跟他拿的安非他命品質不好，我要他退錢，他之前有欠我錢，我跟他說乾脆2000元還我，我錢後來都沒給他」等語明確（參偵1卷第16頁），前後參核相符，並有上開2門號於99年11月26日11時23分39秒、同（27）日1時28分51秒雙向通聯之監聽譯文2份、吳向智指認被告照片1份、吳向智申用門號0000000000電話號碼表1份在卷（參偵1卷第10至12頁），可資佐證。
㈡其次，被告本人於檢察官偵訊時亦坦承：「（朗讀99年11月
26日你跟吳向智監聽譯文，你是否在當晚10點半，在壽民路家裡賣1包1000元的安非他命給他？）有這件事情，但我沒有跟他收錢」等語明確（參偵1卷第19頁）；且被告及辯護人於本院準備程序亦就其於事實欄所示之時、地，交付1包白色晶體給吳向智，吳向智並未當場給付金錢予被告等情，均表示不爭執等語（參本院1卷第50反、51正頁），與其偵查中上開供述，亦參核相符，並與證人吳向智上開警詢、偵訊之證述，印證屬實，堪以採信。
㈢被告雖以上開情詞置辯。然：被告於警詢、偵訊除坦承上開
通聯所持用門號、於上開時地確有與吳向智通聯譯文內容、並未向吳向智收到價款1000元外，從未否認或爭執其交給吳向智該包東西是經敲碎的冰糖，並非甲基安非他命等情，其於本案起訴後始為上述抗辯，動機已屬可疑。且證人吳向智持用門號0000000000，撥打被告持用門號0000000000，於99年11月26日2通電話內容，吳向智有向被告說：「我是說跟上次一樣…」、被告向吳向智說：「要到了」；於99年11月27日2通電話內容，吳向智向被告說：「你真的太那個了啦，乾脆2000元還我好了」，被告向吳向智說：「好啦，還你還你好嘛， 大智 ，拍謝（抱歉之台語音）」等語明確（參偵
1卷第12頁）。顯見，證人吳向智此次確實跟上次一樣，要向被告購買甲基安他命，且約定交易金額為1000元，也確實到達吳向智住處完成交易，之後因所交付毒品口感品質有差，才於翌（27）日電話中編詞要求被告退款等情無訛。從而，被告所辯所交付之物是冰糖、不是安非他命云云，容屬犯後飾卸之詞，不足採信。
㈣證人吳向智雖於本院審理中證述：被告高勝達交給伊的東西
沒有效，覺得味道怪怪的，沒有吸食安非他命後的作用，不知道他拿給伊的東西是什麼，因吸食後覺得被告交給的東西不是安非他命，才打電話要求被告退款云云（參本院2卷第
85、87頁）。然證人吳向智於本院審理中亦同時證稱「與被告聊天時知道被告有在賣毒品」、「我每次都是買1000元的毒品」、「99年11月26日的電話內容，是我在外地打電話給被告，回高雄後向被告購買毒品」、「我是要向他買1000元之安非他命，但被告之前欠我1000元，所以我才叫他還給我2000元」、「本次交易1000元我沒有拿給他」、「沒有什麼煙，有吸到一些東西」、「我的印象，外觀看起來黃黃的」、「99年11月27日的電話內容，我有施用毒品」、「我拿回來施用後，發現怪怪的，就要被告退錢給我，才會這樣說」、「我當時在生氣，2000元是之前被告向我借的錢」、「我就是說跟上次一樣，上次是買安非他命」、「這次目的是要買安非他命」、「最後這一次的效果比之前的不好」、「被告沒有當場跟我要錢，我當時也沒有錢」等語明確（參本院
2卷第85、86、88至91頁），可見證人吳向智於本院審理中亦證述有於上開時、地與被告交易1000元安非他命之意思與事實。何況，本件證人吳向智證實、被告高勝達亦坦承以上開門號互為通聯，證人吳向智通聯目的在向被告高勝達購買1000元甲基安非他命，被告高勝達亦交付1000元份量之甲基安非他命給證人吳向智，其二人本次所交付1包仍屬甲基安非他命，只是「效果比之前的不好」，「沒有什麼煙」、「外觀看起來黃黃的」、「發現怪怪的」，證人吳向智才要被告還錢2000元，方會有上開翌（27）日通聯譯文之內容。從而，被告高勝達本件交給證人吳向智之晶體應屬純質較差之甲基安非他命，而證人吳向智亦未將毒品交易價款1000元交給被告等情明確。是證人吳向智於本院有悖於其警詢、偵訊之證述，核屬事後迴護被告所翻異之詞，不足採信，即無從為被告有利之認定。
㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人吳向智並非至親之下，將毒品甲基安非他命無償交付。何況，牟利之方式非僅價差，以降低品質（成分），即「效果比之前的不好」之物交付，亦屬之。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈥綜上所述，被告確有意圖營利，以1包1000元之代價，販賣
第二級毒品甲基安非他命之行為，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，依其成癮性、濫用性及對社會危害性所分級列管之第二級毒品，除法律另有規定者外，不得販賣、持有。是本件核被告高勝達所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣之前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有事實欄所示之論罪科刑及執行完畢之紀錄，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因被告所犯販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，本件僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告本件販賣第二級毒品（買受人吳向智）係於99年11月26日，與被告前另犯販賣第二級毒品罪案件（台灣高等法院高雄分院100年度上訴字第962號判決共3罪，下稱「被告前案」）係於99年10月26日、27日、11月23日（買受人 林品威 、 趙忠良 ）所為，犯罪時間接近，且被告於警詢供出其毒品甲基安非他命來源，並因而查獲其他正犯或共犯 林慶銓 （綽號 蕃薯仔 ）、 黃絜媮 （ 妹仔 ）等情明確，此有高雄市政府警察局新興分局100年4月19日高市警新分偵字第10000006226號刑事案件移送書檢附被告、林慶銓之警詢筆錄、指認黃絜媮照片各1份在卷，並經證人即警員 蔣曜同 於「被告前案」第二審法院審理中具結證實，亦有「被告前案」第二審判決理由肯認被告確有供出毒品來源在案可稽（參「被告前案」二審卷第57至78頁，本院2卷第36頁），為此，被告本案之毒品來源亦同為林慶銓，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，減輕其刑3分之2。
而被告本案所犯之罪，其刑有上開加重、減輕事由，依法先加後減之。
三、爰審酌被告高勝達明知第二級毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣甲基安非他命，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重，且犯後於本院審判中仍否認犯行，惡性非淺；惟慮及被告本件販毒價格僅1包1千元，尚未收取價款而無犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告高勝達雖於偵查中曾坦承販賣第二級毒品之犯行，然於本院審判中否認上開犯行（參本院1卷第49反頁，2卷第83、98頁），尚不符合偵、審中均自白減刑之規定，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。另被告及其辯護人雖以被告本案只有1次販賣犯行，金額僅1000元，犯行非重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（參最高法院88年度台上字第1862號裁判意旨）。
本件被告高勝達確有販賣第二級毒品之行為，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，然本案被告販賣第二級毒品之犯行，已因有同條例第17條第1項、刑法第66條但書規定之減輕其刑事由存在，減輕後其法定本刑已非無期徒刑或7年以上有期徒刑可比，即無情輕法重之現象，且被告高勝達於審判中否認販賣第二級毒品之犯行，而其販賣甲基安非他命僅1包、價格1000元、並未收到價款等情，均已依刑法第57條規定科刑審酌因素中考量，此外，被告高勝達及其辯護人尚無提出有何「犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重」之具體事由供參，從而，即無從依刑法第59條規定減輕其刑並遞減之，附此敘明。
四、沒收部分：㈠本案內置SIM卡門號0000000000之行動電話1支（序號：0000
00000000000），為被告所有（參「被告前案」一審卷第106頁），供其本案與吳向智通聯販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經證人吳向智於警詢、偵訊證述明確，且有通聯譯文在卷可佐（參偵1卷第7、8、12、16頁），並已在「被告前案」中查扣（「被告前案」第二審判決理由中已敘明），本應依毒品危害防制條例第19條第1項前段諭知沒收，惟被告前案3罪已經判處定應執行刑5年，上開行動電話1支沒收確定，現於高雄第二監獄執行中，該行動電話1支業經檢察官指揮執行沒收在案，爰不再於本案重複諭知沒收（參「被告前案」100年度執從字第4239號卷內贓物發送通知清單）。另門號0000000000之SIM卡，係案外人 李東桀 所申設，並非被告所有之物，有台灣大哥大資料查詢1份在卷可憑（參「被告前案」一審卷第30頁），依法不得宣告沒收（門號0000000000之SIM卡亦經被告表示不欲具領，參同上執行卷內權利拋棄書）。
㈡至被告於本案雖以1000元之代價，販賣甲基安非他命1包予
吳向智，然並未自吳向智收到價款，業經證人吳向智證述明確，此外，尚無證據證明被告就此有犯罪所得，即不得依同條例第19條第1項規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第66條但書，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務中華民國101年10月9日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官鄭子文法官李昆南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月9日
書記官洪季杏附錄本件判決適用之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。