裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上字第50號民事判決
裁判日期：民國92年10月14日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度重上字第五０號
上訴人辛○○
戊○○壬○○丁○○癸○○子○○己○○寅○○訴訟代理人丑○○
參加人午○○
未○○辰○○庚○○巳○○卯○○訴訟代理人丑○○被上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十八日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第二六九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明，求為判決：㈠被上訴人甲○○即祭祀公業 張四 金管理人應將坐落台中市○○區○○段○○○○號土地、地目田、面積二七四二˙九０平方公尺及同段七七九地號土地、地目田、面積二六七０˙三六平方公尺等二筆農地所有權移轉登記與被上訴人丙○○、乙○○所有後，再由被上訴人丙○○、乙○○將該農地所有權移轉登記與上訴人八人共有。㈡上開移轉登記費用各自負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明，求為判決：上訴駁回。參加人聲明，同於上訴人聲明。
二、本件訴訟與臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）五十年度判字第四二０七號訴訟（該院五十年度訴字第二八一三號所有權移轉登記事件；原告 陳來發 ，被告丙○○、乙○○），其當事人不盡相同，訴之聲明亦非相同、相反或可代用，且本件係基於買賣契約、繼承關係及代位請求權請求所有權移轉登記，上開前案訴訟係基於買賣契約請求所有權移轉登記，訴訟標的亦非相同，核非同一事件，本件即不受該案確定判決之既判力所及。上訴人提起本件訴訟，無須受一事不再理原則之限制。被上訴人丙○○、乙○○執之抗辯，為不可取。又參加人在本院提出參加書狀，表明陳來發（於民國六十五年六月二十日死亡）之繼承人除上訴人辛○○等外，尚有 陳金釵 （已於九十年間死亡）一人，參加人午○○、未○○為陳金釵之繼承人；暨陳來發之七子 陳萬連 已歿，其繼承人為上訴人己○○及參加人辰○○、庚○○、巳○○、卯○○。參加人六人為輔助上訴人一造起見，爰依民事訴訟法第五十八條第二項規定，而參加於訴訟等事項，依法得與上訴合併為之。至上訴人請求被上訴人丙○○、乙○○將該農地所有權移轉登記與伊八人「共有」部分，並非請求移轉登記與伊等「公同共有」，亦據上訴人 陳明 （見本院卷第一六二頁），本件尚非固有必要共同訴訟，其當事人之適格應無欠缺，被上訴人甲○○即祭祀公業 張四金 管理人指為當事人之適格有欠缺，其訴即不合法云云，自非可採。均合先敘明。
三、上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○○號、田、面積二七四二˙九０平方公尺及同段七七九地號、田、面積二六七０˙三六平方公尺土地二筆（下稱系爭土地），係祭祀公業張四金登記所有，惟授權於派下員分別經營管理，並有使用、收益、出租、處分等權利。被上訴人丙○○、乙○○於訴外人 張逢源 （按於日據昭和十一年八月二十七日去世）死亡後繼承系爭二筆土地之管理、使用、收益、出租、處分等權利，乃於四十三年十一月二日與伊被繼承人陳來發訂立賣渡證書，並經被上訴人三人及祭祀公業前管理人 張火塗 、八大房代表等有權利之人立書承認，已生效力，並已交付陳來發耕作使用，惟因丙○○、乙○○無自耕農資格，無法取得其繼承系爭土地之應有部分，致未能辦理所有權移轉登記拖延至今。伊已繼承陳來發之上開權利，玆因農地買賣限制之法令業經修改，被上訴人丙○○、乙○○已無不能取得所有權並移轉與伊之限制等情。爰本於買賣契約、繼承關係及代位請求權，求為命被上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人丙○○、乙○○所有後，再由被上訴人丙○○、乙○○將系爭土地所有權移轉登記與上訴人八人共有；暨上開移轉登記費用各自負擔之判決。參加人陳述，同於上訴人主張。
四、被上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人則以：被上訴人丙○○、乙○○並無出賣、處分系爭土地之正當權利，該買賣契約亦未得祭祀公業全體派下員之同意，對於祭祀公業張四金自不生效力；且代位訴訟之要件，須債務人對第三人有請求權始得提起，因被上訴人丙○○、乙○○既無權請求將系爭土地所有權移轉登記與彼二人，上訴人自無從代位行使等語置辯。被上訴人丙○○、乙○○係以：伊等並非系爭土地所有權人，且買賣契約係由伊母為之，伊不甚明瞭，系爭土地不應出賣與非派下之陳來發；況上訴人所本系爭買賣契約之請求權，已罹十五年時效期間而消滅，伊為時效抗辯等語，資為抗辯。
五、查上訴人主張系爭永安段七八一地號（重劃前為水堀頭段二二三之六地號）及七七九地號（重劃前為水堀頭段二二三之八地號）土地為祭祀公業張四金登記所有，祭祀公業管理人現係甲○○，且於四十三年十一月二日由該祭祀公業派下員即被上訴人丙○○、乙○○出賣與伊被繼承人陳來發，並交付使用等情，業據提出四十三年十一月二日賣渡證書、四十二年九月七日證明書各一件、四十二年八月間登記之土地登記簿謄本及七十八年七月間登記之土地登記謄本各二件為證。且陳來發（即上訴人己○○之祖父、其餘上訴人之父），曾於五十年間以同一買賣契約對被上訴人丙○○、乙○○請求所有權移轉登記，其等於前開訴訟均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，有臺中地院五十年度判字第四二０七號前載事件民事判決影本可憑。被上訴人丙○○、乙○○對於上開買賣契約之訂立亦不爭執，其於本件訴訟始以係其母 張游 中出面處理等語為辯，但觀之該賣渡證書（下稱系爭買賣契約），賣主欄有被上訴人丙○○名義蓋章、乙○○名義及其法定代理人 張游中 名義蓋章，張游中應係代理未成年人之被上訴人乙○○為出賣之意思表示，參酌民事訴訟法第三百五十八條規定，自應推定該私證書為真正。上訴人此部分主張，固非無據。
六、上訴人又主張伊得代位請求，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記之情；為被上訴人所否認，並以前揭情詞論辯。是兩造爭執者，厥為上訴人有無代位請求被上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人丙○○、乙○○之權利？自應審究。經查：
㈠按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人
自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院四十九年臺上字第一七五號判例參照）。又民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（同院六十五年臺上字第三八一號判例參照）。又祭祀公業並非法人，乃屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員所公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質（同院八十四年度臺上字第二八００號判決參照）。又祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力（同院八十六年度臺上字第九七六號判決參照）。又祭祀公業之財產為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力（同院八十七年度臺上字第四一號判決參照）。又公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別（同院五十四年臺上字第二０三五號判例參照）。足徵台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第八百二十八條第二項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。亦見祭祀公業之財產既為派下全體公同共有，且祭祀公業具有超越派下子孫利益之共同目的，即祖先之祭祀，故若欲變更其目的或處分公業財產，自應由派下員全體同意。故公同共有人中之一人或數人，未得其他公同共有人全體之同意而出賣公同共有物，其買賣契約在締約之當事人間固於雙方就標的物及其價金互為意思表示一致時，即為成立（民法第三百四十五條第二項、第一百五十三條第一項參照），惟對於非締約當事人之其他公同共有人，並無任何效力。
㈡本件系爭二筆土地所有權人於四十二年八月及七十八年四月間，均依序登記為「
祭祀公業張四金管理人張逢源等二人」、「祭祀公業張四金」，有上訴人提出之上述土地登記簿謄本及土地登記謄本可稽。上訴人亦自承系爭土地「登記所有權人為祭祀公業張四金」（原審卷八頁）、係被上訴人「丙○○、乙○○繼承張逢源管理權，所有權還是祭祀公業張四金，並非張逢源所有」（本院卷一四０頁）。揆上說明，系爭土地自係祭祀公業張四金派下全體所公同共有，實亦非屬分別共有。雖上訴人主張祭祀公業張四金係採分別共有之分管制度，由各派下員分別管理而各分管收益處分云云，並據提出祭祀公業張四金派下出租證明影本一紙以證（原審卷一０一至一０二頁）。惟被上訴人丙○○、乙○○則稱：伊等並非系爭土地所有權人；被上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人亦稱：「上開所載出租人亦有祭祀公業，雖然也列其他派下員為出租人，這部分頂多也是祭祀公業授權去出租而已，並不能證明祭祀公業有授權派下員出賣系爭土地」，被上訴人丙○○、乙○○並無出賣處分系爭土地之正當權利各等語。此觀其上祇載各出租人、承租人及承租面積，未及其他，顯僅記載出租情形至明。按之租賃，乃特定當事人間所締之契約，出租人不以所有人為限（最高法院四十八年臺上字第一二五八號判例參照）。蓋就他人之物，縱尚無權利，亦得出租，因租賃並非移轉權利，僅使承租人使用、收益為已足，故就他人之物之出租，其租賃契約仍非無效，此觀同院三十三年上字第八四號判例揭示：「租賃，就出租人無所有權之物，亦得成立。」亦明。至出租人苟係基於物之所有人授權或同意管理用益甚或分管而行出租，仍係就他人之物出租，出租人對該物並無所有權，不得擅自處分之。上訴人再提四十二年五月二十九日臺中市私有耕地租約變更登記申請書，上載現耕人即佃農陳來發與業主即地主丙○○換訂租約等字，核係申請變更承租人名義，無從改易系爭土地係屬祭祀公業張四金派下全體公同共有之法律事實，因丙○○並非系爭土地所有權人，所載業主即地主丙○○，顯與實情不符。矧按「祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份，並非確定之權利，故派下不得任意處分公業財產，亦不得處分其房份與非派下之第三人」、「祭祀公業派下，對於公業財產並無確定的持分，僅有潛在的房份，當時各派下係輪流管理公業之收益」（最高法院六十九年度臺上字第三七五八號、第三三五號判決參照）。益見祭祀公業之派下，對於公業，並無確定之應有部分（所謂持分），僅有潛在之房份，派下不得將此房份處分之（參看臺灣民事習慣調查報告，六十八年七月再版，頁七四三）。殆見上訴人所謂分管出租，要係分別管理公業財產為使用、收益、出租，無如分別共有之應有部分得處分者然。上訴人猶謂祭祀公業張四金係採分別共有制，不無誤會；上訴人復謂祭祀公業張四金授權於派下員有處分權，被上訴人丙○○、乙○○於張逢源死亡後繼承系爭土地之處分權，應屬推揣，均難憑採。而上訴人另提四十三年十一月二日賣主丙○○、賣主乙○○（未成年者法定代理人張游中）與買主陳來發簽訂賣渡證書一紙（原審卷一三至一五頁），載及不動產為賣主所有等內容，同與上記實情不符。因此，上訴人主張系爭買賣契約之出賣不動產移交掌管等，要係被上訴人丙○○、乙○○無權處分行為，應經祭祀公業張四金派下全體之同意始可，否則對於祭祀公業（全體派下）即不生效力。
㈢上訴人主張系爭買賣契約，業經有權利之人即祭祀公業張四金之派下共八大房之
代表人計八人同意，固據提出四十二年九月七日證明書一件為憑，記載：「坐落．．等土地確係祭祀公業張四金所有，派下人丙○○、乙○○兩兄弟在該番內確有持分田五分八厘九毛面積，今出賣與陳來發所有無訛」等字語。惟查：被上訴人均否認該證明書之真正，按諸民事訴訟法第三百五十七條前段關於「私文書應由舉證人證其真正」之規定，上訴人迄未舉證證明，已難謂合。且觀上開證明書證明人欄，僅有祭祀公業張四金之派下人 張國珍 、 張文占 、張火塗、 張木榮 、 張金和 、 張新添 、 張木火 及張火塗等八人名義及蓋章，此與上訴人自提八十五年五月三十日祭祀公業張四金派下系統表（原審卷二四頁）計九房（即張逢源、 張恆 、 張傳宗 、 張煥文 、 張渙波 、 張渙通 、 張渙明 、 張立 、 張維泉 ）及其派下多達數十人者有異。再兩相參稽互核，該證明人八人應非列為張恆、張立等房之派下可明。上訴人雖謂系爭祭祀公業張四金絕嗣之一房為 張紅毛 ，致僅剩八房，但此與其提出之前述祭祀公業張四金派下系統表列載九房，並無有關張紅毛其人及其究屬何房絕嗣之記載，尚屬有殊。參據被上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人陳稱：張文占係祭祀公業張四科之派下，並非系爭祭祀公業張四金之派下等語，復據提出祭祀公業張四科派下系統表上載派下張文占以佐（本院卷一三０頁）；上訴人則云伊不知張文占是否為祭祀公業張四科或系爭祭祀公業張四金之派下之語，餘未舉證該證明人張文占確為系爭祭祀公業張四金之派下與否。況該證明書派下人僅列八人，被上訴人又否認此八人為八大房代表，是則斯八人何以即謂均為八大房之代表？苟遽以其餘派下率認因非代表而兀自恝置不論彼等有無授權何一代表立書證明，即欠允洽，凡此未見上訴人舉證以明。因而，系爭土地之買賣縱有該八人蓋章證明，實難憑信其處分已經祭祀公業張四金派下全體之同意。參以上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人另案訴求上訴人辛○○拆屋還地事件，亦經臺中地院九十年度重訴字第五九六號及本院九十一年度重上字第九一號，分以「被告（指辛○○）未能舉證證明就上開系爭二筆土地確有正當之使用權源」、「該證明書不足以證明有經過全體派下員之同意」等由，而為上訴人辛○○敗訴之判決，有上訴人甲○○即祭祀公業管理人提出各該民事判決影本一件可資參按（原審卷六四至七三頁、本院卷六０至六五頁）。乃上訴人迄仍未據舉出其他確切證據以實其說，自難憑認其處分已由祭祀公業張四金他派下全體同意。
㈣雖上訴人又謂該證明書經有權利人承認，依民法第一百十八條規定，即為有效云
云。然查：上訴人並未舉證證明該證明書之真正，其謂該證明書經有權利人承認，已難憑採。且觀該證明書上證明人之一張火塗（住台中市北區遠志里三０七號），上訴人自陳彼係現在管理人甲○○之父，當時擔任祭祀公業張四金管理人，有蓋章證明，即令不虛，惟所述「證明」，要與「同意」或「承認」者，亦屬有間。徵諸公同共有物之管理與公同共有物之處分等權利有別，有如上述；祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，除法律或契約即公業規約另有規定或得派下員全體同意外，並無為公同共有祭祀公業財產為處分行為乃至承認派下為處分行為之權限，若為承認派下為處分行為，在未證明有此規定或者已得派下員全體同意前，自難對祭祀公業發生效力。嗣觀上訴人所提出祭祀公業張四金管理暨組織規約（本院卷一一八頁），其中第十條固載：「本公業不動產之處分，應經全體派下員過半數通過即可處分」，惟該規約係於八十五年八月十三日方始訂定，之前並無公業規約，已據兩造各自陳明，復經查閱該規約所訂各條內容，委無溯及效力之可言，自屬無以適用於系爭四十三年十一月二日因買賣契約而為公業財產之處分行為。且關於公同共有物之處分，系爭買賣契約訂立時，除前揭民法第八百二十八條第二項設有規定外，亦無其他相關法律另為規定。雖上訴人併提該規約後附八十五年間祭祀公業張四金派下全員名冊合計三十四名及四十二年間已成年名冊共計十六名，遠逾該證明書列記之證明人八人，各房派下不乏其人，上訴人又未舉證證實所陳該證明書所列八人為八大房代表，實難僅憑該證明書即遽推認其處分確經張火塗及其他證明人等有權利人之同意或承認而為有效。上訴人徒謂該證明書內該張火塗一人係當時管理人，故應代表全體族人之同意；且其有承認者八人，加上抬頭處多出三人即丙○○、乙○○及 張游氏 中等三人計十一人，依該規約第十條規定過半數即可處分，顯已超過當時全體派下員十六人之半數八人，自應溯及既往而生效云云，自不足採。是祭祀公業張四金派下公同共有之前揭土地所有權之移轉，固為上訴人主張系爭買賣契約為非無效之標的，但其所涉移轉所有權之處分行為，則因未經他派下全體之同意或承認而不能發生效力。上訴人關此主張，為不足取。
㈤又按「以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該
物之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法第三百五十三條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付」（最高法院七十二年度臺上字第四七一號判決參照）。本件上訴人又謂系爭買賣契約自四十二年九月七日迄今已逾五十年之久，依民法第一百條規定，附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任；而八十五年八月十三日訂定前記規約第十條後，經過半數派下員通過即可處分不動產乙節。查，系爭買賣契約並非附條件之買賣契約，此觀卷附賣渡證書之記載自明。系爭買賣契約顯以他人即祭祀公業張四金派下全體所有之物為出賣之標的物，被上訴人丙○○、乙○○迄未取得系爭土地所有權，實無處分權，仍無請求該他人將物之所有權移轉於己之權利或逕行移轉於買受人陳來發之繼承人之權利存在，則其二人移轉系爭土地所有權於上訴人之義務，即屬不能給付，應係有無可歸責於出賣人之事由，買受人陳來發之繼承人得否依關於債務不履行等規定，行使其權利之另一問題。上訴人泛謂依民法第一百條及第一百十八條規定要件，其處分當然生效云云，實非可取。
㈥基上各情，上訴人本於買賣契約及繼承關係，請求被上訴人丙○○、乙○○二人
移轉系爭土地，自因被上訴人丙○○、乙○○二人對於系爭土地並無處分權，仍屬給付不能。又系爭買賣契約對於祭祀公業張四金派下全體不生效力，則上訴人亦不得依系爭買賣契約對上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人為任何請求，且被上訴人丙○○、乙○○對於被上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人亦無所有權移轉登記請求權，上訴人主張其得代位請求移轉所有權登記，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張伊得代位請求及被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記之事實，委不足採；被上訴人所辯丙○○、乙○○對系爭土地無處分權及上訴人無代位請求權，尚屬可信。從而，上訴人本於買賣契約、繼承關係及代位請求權，請求被上訴人甲○○即祭祀公業張四金管理人應將坐落台中市○○區○○段○○○○號土地、地目田、面積二七四二˙九０平方公尺及同段七七九地號土地、地目田、面積二六七０˙三六平方公尺等二筆農地所有權移轉登記與被上訴人丙○○、乙○○所有後，再由被上訴人丙○○、乙○○將該農地所有權移轉登記與上訴人八人共有；暨上開移轉登記費用各自負擔，尚有未合，不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，被上訴人丙○○、乙○○所為時效抗辯及兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月十四日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉恒宏中華民國九十二年十月十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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