裁判字號：最高法院93年台上字第2019號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二０一九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年八月三日第二審判決（九十年度上訴字第二五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三三二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人販賣海洛因與 徐瑞彬 ，係以證人 劉宜協 之證述為論罪之依據。但該證人於原審證稱：其未目睹徐瑞彬與上訴人之交易，而係聽自徐瑞彬之陳述，其證言自不足採為上訴人犯罪之依據。㈡證人 陳添祥 於警詢中固指明其曾向上訴人購買海洛因十次，但於偵查中則證稱向上訴人購買三、四次，於審理中並供明其與上訴人並不相識，警詢時因毒癮發作，所供不實等語，原判決以上開有瑕疵之證言為上訴人犯罪之依據，難謂適法。㈢證人徐瑞彬於警詢中指稱：其向上訴人購買海洛因十餘次，於審理中改稱只購買三、四次，前後不一，且證人劉宜協亦證稱：其於徐瑞彬住家查訪時，並未查獲任何海洛因。亦未在上訴人身上查獲該販賣毒品之款項，益見上訴人無販賣犯行。㈣證人即警員 蕭世明 證稱： 石忠正 指認上訴人之身分後，其即上前逮捕上訴人，若然，該次之交易尚未著手，無未遂犯可言。且警員至上訴人之住所，亦查無任何違禁物或販賣毒品之工具，上訴人被移送後，未遭羈押，益見上訴人無販賣海洛因云云。本件原判決認定上訴人綽號「貓仔」，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十八年八月初起至同年九月間止，在台中縣大里市○○路之興農生鮮超市或金城保齡球館前，以其所使用之０九三九｜七五八八七五號行動電話為聯絡工具，先後以每小包新台幣（下同）一千元之價格，售與陳添祥海洛因四次。又上訴人之鄰居石忠正於八十九年二月十六日晚上十一時三十分許，在台中市○○街、光復路口向案外人 顏進洲 購買海洛因時，為警查獲，供出上訴人有販賣毒品海洛因之犯行，經警示意撥打上訴人之０九一五｜０六五七七九號行動電話，佯以購買海洛因二千元，約定於翌日（十七日）一時許，在台中市○○路日新戲院前交付，上訴人依約攜帶海洛因一包前來交易，尚未交付，即為埋伏之警員逮捕，上訴人見狀，欲將其身上之海洛因丟棄，為警當場查扣海洛因一包（經二次送驗，驗餘淨重０．一三公克），及其所有供販賣毒品之上開行動電話一支（手機序號為000000000000000號）。上訴人復自八十九年五月初某日起至同年七月間某日止，每二至三日，在台中市○○路與仁愛街口、台中市○○街口及台中縣大里市○○路與塗城路交岔口等處，以其所有之０九一八｜九九０六四三、０九三九｜七０七一六七號行動電話為聯絡工具，以每小包一千元之價格販賣海洛因與徐瑞彬十次。嗣徐瑞彬於八十九年七月二十四日下午五時三十分許，在其住處為警查獲施用毒品，供出毒品來源，經警授意，佯以向上訴人購買海洛因一千元，雙方約定於同日下午在台中縣大里市○○路瑞城國小前交貨未遇，再約定於台中縣大里市○○路附近完成交易，但警員未能當場捕獲，徐瑞彬即將該包海洛因交與警員（驗餘淨重０．一六公克、包裝重０．三八公克），經警循線在台中縣大里市○○路○○○號「金頭腦電子遊藝場」附近逮捕上訴人，並扣得海洛因一包（驗餘淨重０‧一八公克、包裝重０‧三九公克），及其所有買賣毒品所用之０九三九｜七０七一六七號行動電話一支（手機序號為000000000000000號）、無門號卡之行動電話二支（手機序號為000000000000000號、000000000000000號）等情，係依憑上訴人供述曾與石忠正、徐瑞彬會面時為警查獲，核與證人陳添祥、石忠正、徐瑞彬、 黎文欽 、劉宜協、蕭世明證述之情節相符，並有０九一五｜０六五七七九號、０九三九｜七五八八七五號行動電話及通聯紀錄、海洛因三包、內政部警政署刑事警察局、法務部調查局之鑑驗通知書、尿液檢驗成績書、搜索扣押筆錄等證據，資以證明上訴人有販賣海洛因之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十九條酌減其刑，論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯，處有期徒刑拾肆年），已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其並不認識陳添祥，查扣之行動電話非其所有；八十九年七月二十四日與徐瑞彬約好同往購買海洛因，一千元係合資購買之款項云云，如何不足採信，並說明證人石忠正事後翻異前供，改稱未向上訴人購買安非他命，證人徐瑞彬事後所陳係與上訴人共買海洛因等語，亦非可採，於理由中詳加說明與指駁；從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按㈠證人徐瑞彬於偵查中證稱：自八十九年五月開始向上訴人購買海洛因，約二、三天買一次，最後一次在八十九年七月初，約買十幾次，購買之間隔不一，有時隔五、六天，每次都是買一千元等語，乃原判決認定上訴人售與徐瑞彬十次，即無不合。徐瑞彬又證稱八十九年七月二十四日之交易，由上訴人自腳掌下拿出一小包海洛因，並向其收受價款，分手後配合警方至成功路四四七號找上訴人，上訴人行將離去，即為警察攔查。證人劉宜協於審理中證稱八十九年七月二十四日，跟蹤徐瑞彬與上訴人之交易，未目睹交易之情，但證人徐瑞彬已供述其向上訴人購買毒品之情甚詳，並將購自上訴人之毒品交與警員，認徐瑞彬所證與事實相符，加以採信，尚無不合。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信。查證人陳添祥於警詢中固指明其曾向上訴人購買海洛因十次，但於偵查中則證稱向上訴人購買三、四次，前後所供不一，但事實審法院本於採證認事職權之適法行使，認該證人所供購買四次為可採，要難指為違法。㈢按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施。本件原判決認定石忠正經警示意，撥打電話與上訴人，佯以購買海洛因二千元，約定時間、地點進行交易，上訴人依約攜帶海洛因一包前來交易，尚未交付，即為埋伏之員警當場逮捕等情，並說明石忠正為配合警方查緝，佯向上訴人購買海洛因，石忠正無購買海洛因之真意，但上訴人既有販賣之故意，且依約攜帶毒品前往交付，已著手實施販毒之行為，仍應成立販賣毒品之未遂罪，復說明上訴人販賣海洛因與徐瑞彬，與被查獲之時，相隔二十分鐘，上訴人自有餘裕處分贓款，亦不能以未查獲交易之款項而否定上訴人販毒之事實，均據原判決詳述明確。而羈押有其嚴格之要件，犯罪未必羈押，要難以上訴人未遭羈押而為無罪之辯解。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十八日
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