裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第117號民事判決
裁判日期：民國89年07月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十八度訴字第一一七號
原告乙○○訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 江旻書 律師
施竣中 律師被告丙○○住台北市○○路○段七十之一號十四樓被告雙福建設有限公司設台北市○○路○段七十之一號十四樓法定代理人甲○○住台北市○○○路○段○巷○○○弄○○號右二人共同 薛松雨 律師訴訟代理人 游成淵 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：㈠聲明：
１被告丙○○應給付原告新台幣（下同）捌拾玖萬肆仟肆佰仟肆佰元及自八十八年元月九日（即起訴狀繕本送達翌日）起按年息百分之五之計算利息。
２被告雙福建設股份有限公司應給付原告壹拾貳萬貳仟捌佰元及自八十八年元
月九日起按年息百分之五計算利息。３請准原告供擔保宣告假執行。
㈡陳述：
１原告乙○○於民國七十八年三月四日與被告丙○○就其所有坐落於 台北縣 土
城市○○○段二六０之三等地號土地訂有土地預定買賣契約，買賣價款為叁佰伍拾壹萬柒仟元，並同時與被告雙福建設有限公司（以下簡稱雙福公司）就坐落前開土地之房屋特賣專案第Ｅ棟第二樓使用面積四一．八一坪訂有房屋預定買賣契約書，約定買賣價金為肆拾捌萬叁仟元，合計總價款為肆佰萬元。近年來因海砂屋事件，原告委託專家鑑定後，赫然發現建物登記簿謄本登記之面積僅三四．五四坪，短少七．二七坪。
２系爭標的物之買賣契約係由原告之母代為與被告等人簽定，按預售屋買賣係
以尚未興建之不動產為標的，一般人對預售屋買賣之認知，應認為預售屋買賣契約約定之標的面積即為將來權狀上登記面積，雙方係本諸此為契約之合意，本件原告買受系爭建物係以四一．八一坪與被告訂約，被告依約即應提出權狀面積四一．八一坪之建物為給付，若不足約定坪數，即為不完全給付。今查雙方房屋預定買賣契約書第一條約定原告購買之房屋使用面積為四一．八一坪且該使用面積既包括平台或陽台、露台、騎樓、樓梯間、屋頂突出
物、建照上法定室內停車位及地下室應持分面積在內，依上述說明及一般消費者之認知，出賣人即應給付權狀面積應有四一．八一坪，而同契約第二條雖有對地下室及五樓屋頂之使用權加以限制，然並不意謂被告不須將該地下室由區分所有人共有而將原告應持有之面積登記予原告，今被告交付之系爭建物權狀面積僅三四．五四坪，其給付之面積明顯短少，而與債之本旨不符。尤有甚者，被告竟於房屋預定買賣契約書第十二條約定：「本房屋移轉面
積依地政機關複丈登記面積為準，登記坪數包括平台、陽台、露台、騎樓、法定室內停車位，但不包括地下室、屋頂突出物等公共設施、房屋產權之移轉登記及其他必須辦理登記手續由乙方指定代書統籌辦理其一切費用（包括代書費等）悉由甲方負擔。」登記面積不包括地下室及屋頂突出物，該約定顯與本契約書第二條之規定矛盾，即地下室無獨立產權而應由住戶持分共有，今被告卻佯稱登記面積不含地下室，卻於使用面積上主張包含地下室，被告等明顯給付短少之面積予原告，其行為矛盾前後不一，顯有詐欺消費者之嫌。
３原告購買之權狀面積應包括地下室等公共設施在內，被告雖於第二條對地下
室之使用權加以限制其僅是分管契約之規定，並非被告不須將該持分面積登記予原告。又依契約第二條約定地下室無獨立產權，即由區分所有人持分共有，平時歸一樓住戶使用。惟查地下室非無獨立產權，被告已將其出賣予一樓住戶，顯見被告一物二賣，一方面稱原告等二樓以上住戶持分共有地下室另一方面又將其產權出賣予一樓住戶，被告之行為亦顯有給付不能之嫌，而
原告對於地下室之使用權亦受到阻撓，其給付之使用權面積亦不可能有四一八一坪，而又無法持分共有權狀面積更無法達到約定之四一．八一坪。
４按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失
當時立約之真意；又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院十九年上字第五八號、十八年上字第一七二七號判例意旨參照）。本件就雙方房屋預定買賣契約書第一條後段約定「．．．使用面積約四一．八一坪（包括平台或陽台、露台、騎樓、樓梯間屋頂突出物、建照上法定室內停車位及地下室應持分面積在內）」觀之，雙方立約時即有將除主建物之外之其他包括平台等共有持分部分，納入雙方買賣標的之面積之內，並依此算計買受價金之合意。是以，被告不論依雙方立約時之合意或民法第三百四十八條所規定出賣人之義務，自應負有將雙方買賣契約所約定總面積為四一．八一坪之買賣標的移轉登記予原告之義務，而移轉與原告之登記範圍自包括專有之主建物面積及具區分所有人共同所有之持分面積。鑑於雙方買賣標的包括地下室共有持分面積是雙方在房屋預定買賣契約書第二條始特明文約定「乙方（即被告）興建前開房屋之所有權情願賣與甲方（即原告）取得，但地下室無獨立產權，平時歸壹樓住戶管理使用．．．」之約定共有專用之條款，故上揭約款亦可證明雙方立約確有將地下室共同持分面積須移轉登記與原告之合意，否則焉須先於買賣契約第一條約定買賣標的包括地下室持分面積，又於第二條明列地下室共有專用之條款。又依買賣契約第二條約定「地下室無獨立產權」之文句，除可證明本件買賣標的之地下室係共有之性質，區分所有人對地下室之產權係以持分共有之方式取得權利外，亦可知悉，本件買賣標的物之地下室並不得登記與單獨區分所有人，然今地下室卻為訴外人 王洪月華 取得單獨所有，顯見被告未依買賣契約所約定將系爭地下室應由區分所有人以持分共有之方式取得所有權。
５按「債務人不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害
賠償。」民法第二百二十七條定有明文。查不完全給付乃債務人雖為給付，而給付之內容含有瑕疵，如前所述，被告等移轉之系爭建物坪數不符契約之約定即屬數量不足之瑕疵給付，又無法讓原告取得地下室之持分，更無法讓原告取得法定室內停車位之使用權，均已符合上揭不完全給付之規定，被告丙○○雖主張僅出售系爭建物基地之持份，即係房屋使用面積予原告，其已依約給付，原告之訴無理由云云。惟查，被告雙福公司給付予原告之面積明顯不足，被告丙○○為土地之出賣者依土地預定買賣契約書之規定其給付之基地持分面積亦為短少，實難辭其債務不履行之責。故原告爰依民法第二百二十七條、第二百一十三條之規定向被告等請求溢收價金陸拾玖萬伍仟伍佰元，及支出利息之損害叁拾貳萬壹仟柒佰元。
６本件被告為不完全給付，原告即得對之請求損害賠償，所得請求賠償之金額
，除被告因該面積短少而溢收之房屋價款外，因而所生之致原告之損害亦為賠償之範圍，此依民法第二百十六條規定，損害賠償尚須填補債權人所受損害甚明。本件原告給付溢繳之價金，為原告向銀行貸款取得，今被告溢收價款同一事實，一方面使原告受有溢繳價款之損害外，另一方面又使原告受有多支出銀行貸款利息之損害，是以原告因上開溢繳價款部分所支出之利息，被告應負損害賠償之責。查系爭房地，原告向苗栗縣苗栗市農會貸款設定抵押權登記日期為七十九年九月十一日，而本件原告起訴狀繕本送達被告日為八年一月八日，則原告請求賠償支付貸款金額以年息百分之五計算，共叁拾貳萬壹仟柒佰元。又本件原告依不完全給付之規定，請求被告為損害賠償，而債務不履行之損害賠償請求權消滅時效期間為十五年，是本件之請求權時效尚未消滅。
７對被告抗辯之陳述：
⑴被告辯稱：室內停車位之部分，被告於出售系爭建物時，並未將之計入公
共設施之部分，亦即並未由其他住戶分擔該停車位之持份面積，因此原告主張使用權受影響之部分，亦無理由云云。惟按房屋預定買賣契約書第十二條前段約定：本房屋移轉面積依地政機關複丈登記面積為準，登記坪數包括平台、陽台、露台、騎樓、「法定室內停車位」，但不包括地下室、屋頂突出物等公共設施。由該條文可知法定室內停車位應計入公共設施中而由原告等住戶持分共有，今被告將該室內停車位劃入住宅使用出售予他人單獨所有，顯係一物二賣，有無法將法定室內停車位持分產權移轉予原告之瑕疵。且查，按上揭契約條文被告應給付登記之面積坪數應包含平台、陽台、露台、騎樓及法定停車位，然經由建物登記謄本及建物測量成果
得知其附屬建物僅記入陽台面積，至於平台、露台、騎樓及法定室內停車位面積卻未依約登記予原告。在在可證被告給付予原告之系爭建物確有不符雙方約定之瑕疵。
⑵被告抗辯本件所給付登記予原告之面積未達雙方房屋預定買賣契約第一條
之約定面積坪數，係因原告未將應行分擔之樓梯間、法定停車位及地下室等公設面積坪數納入計算之結果云云。然依雙方房屋預定買賣契約書第十二條前段約定，可知被告依約所應給付之權狀面積除主建物面積外，尚包括附屬建物如平台、陽台、露台及公共設施如騎樓、法定室內停車位在內，僅地下室、屋頂突出物等公共設施可不登記在權狀內，其中法定室內停車位更為明列登記坪數之範圍內，因此被告未將原告所應分配法定室內停車位之應有部分移轉登記與原告，即有未依契約約定為給付之情形；換言之，核算被告給付面積數，自不能再將契約已明定須以登記為給付方式之法定停車位應有部分，納入為被告給付面積總數內，否則顯違雙方契約約定。而上開被告未依契約移轉登記予原告之事實，由被告八十八年一月二十一日所提答辯書狀載稱「惟該位於室內停車位之部分，被告於出售系爭建物時，並未將之計入公共設施之部分，亦即並未由其他住戶分擔該停車位之持分面積」等語，亦可證明。況依本件竣工圖顯示被告興建系爭建物時，即將法定室內停車空間規劃九個停車位，且皆計入公共設施中，並於雙方買賣契約中約定為買賣標的之範圍。從而，被告自負有將該法定停車位中原告之應有持分移轉登記與原告，惟今不僅原告未取得法定停車位應有持分之所有權，亦未能使用法定停車位，據此，被告要非能僅泛言未將之計入公共設施部分，未由區分所有人分擔持分面積為由，而得免除依買賣契約之約定，須將法定停車位之應有持分移轉登記與原告之義務，尤其既規劃九個停車位，而原告基於買受人之地位，卻未能擁有持分所有權且未能使用該停車位，原告對停車位之使用權焉如被告抗辯所云未受影響之情事，是原告主張被告之不為完全之給付情形，要非無據。
⑶被告給付共計一一四．一九平方公尺（三四．四五坪）之建物面積，僅包
括一０一．一二平方公尺之主建物面積及一三．七平方公尺之附屬建物陽台面積觀之，被告給付之附屬建物面積僅為陽台部分，並未包括其他附屬建物面積，顯然被告給付並不符合契約第十二條之約定。因此被告八十八年三月三日具狀將包括樓梯間、法定停車位及地下室等由原告分擔之公共設施面積列計在核算給付予原告面積之列，其計算方式錯誤且有刻意浮報給付面積之情形。
⑷按房屋之買賣應以交付所約定面積之建物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文，此不因主建物面積及公共設施面積而不同，所不同者，僅公共設施面積之給付係以持分面積為給付方式而已。查本件建物之公共設施面積既為雙方約定之買賣標的，則被告依法自應使原告取得公共設施面積所分擔持分之所有權，如未履行，被告即有債務不履行之情形，而被告不僅未依債之本旨使原告取得公共設施持分面積之所有權，甚者未辦理登記手續，由此足見，被告給付有完全給付之情形，甚至有給付不能之情形，故被告以建造執照所附藍曬圖為計算給付原告面積之依據，顯於法無據。
⑸被告一再以登記實務上，常見僅有主建物登記而無附屬建物記及共同使用
部分登記之情謂給付予原告之面積未短少云云。姑不論其抗辯是否於法有據，縱依該方式計算結果，其給付予原告面積亦未符合契約約定蓋依建築圖未登記予原告之公設面積為：
①屋頂突出物：(3.9×1.2)÷5戶=0.936平方公尺②樓梯間(3.4×1.2)÷5戶=0.816平方公尺③防空避難室(2.4×3.9+2.4×1.4+4×2.3+6.7×4.8+3.4×2.3+2.4×
5.3+2.75×5+3.45×2.12+6.9×4.62+4.325×2.12+2.75×6.2+2.75×
7.7+4.9×14.075+2.75×8.4)÷=5.934平方公尺註E1至E9共四十五戶合計公設面積即①＋②＋③＝0.936平方公尺+0.816平方公尺+5.934平方公尺=7.686平方公尺約等於2.325坪。
故被告未依約給付予原告之面積即短給之面積應為：契約約定面積41.81坪減權狀面積34.54坪減公設面積2.325坪＝4.945坪。由前列計算結果得知，縱依被告計算方式核算所給付之面積，亦絕非如被告所提計算表謂僅短少三．０三坪，更非被告嗣後再辯稱之未短少給付任何坪數予原告。⑹依兩造土地預定買賣契約書第一條之約定，被告應給付之土地面積，係依
原告買受房屋所占基地之持分面積為依據，今房屋權狀登記面積既不足七．二七坪，則被告給付之土地面積，即不足相同比例之面積，以兩造間計算原告應給付價金之方式，係以每坪房屋面積加所占基地持分為買賣標的之計價單位，則計算被告因給付面積不足應負賠償損害金，自應依被告二人就房、地收取之價款所占總價款之比例分擔之，被告抗辯土地部分已將契約約定土地全數售予系爭房地之住戶，未減縮面積或有何保留，土地並無短少云云，顯非有據。
⑺按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十
五條第一項前段固定有明文，但請求之基礎事實同一者，得為訴之變更或追加，又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上陳述者，非為訴之變更追加。原告起訴時之請求權基礎除民法第一百七十九條外，尚包括同法第二百二十七條不完全給付之損害賠償請求權，亦即不完全給付損害賠償請求權為本件重疊訴之合併中之訴訟標的，原告指明上揭請求權，不過是補充法律上陳述，說明被告不完全給付，又使原告受有多支出銀行貸款利息之損害，原告得依之請求如訴之聲明，與訴之變更無涉。縱認為原告爰依民法第二百二十七條規定請求多支出銀行貸款利息之損害，屬訴之變更，然本件訴訟，原告係本於被告給付予原告之系爭建物確有不符雙方約定之瑕疵，而原告受有多支出銀行貸款損失為主張，雖有不同之請求權基礎，然請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款之規定，亦為法之所許。
⑻原告給付系爭房地之價金，依房屋預定買賣契約書第六條第二項、土地預
定買賣契約第三條第三款約定，係由原告向銀行貸款支付，據此被告給付不足約定坪數，將使原告多向銀行貸款該不足坪數之價金，而原告多向銀行貸款該分價金之結果，致使原告有多向銀行繳納利息之損失，而此之損失，係可歸責於被告債務不履行所致，故原告請求多支出貸款利息之損失，應屬有據。有關原告向銀行貸款之金額，除部分向匯通商業銀行貸款外，另部分係由原告透過原告之公公向苗栗縣苗栗市農會貸款。
㈢證據：提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、系爭土地及建物登記
簿謄本、板橋地政事務所建物測量成果圖、匯通銀行貸款證明單、苗栗縣苗栗市農會擔保放款借據、放款餘額證明書各一份、建物登記簿謄本三份、雙福公公司變更登記事項卡為證。
二、被告方面：㈠聲明：
１原告之訴駁回。
２如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
㈡陳述：
１被告丙○○於七十八年三月四日，就其所有坐落於台北縣土城市○○○段二
五二之五二、二六０之三、二六一之二之五及二六一地號土地，與原告簽定土地預定買賣契約，惟依該契約第一條所載，被告丙○○僅出售系爭建物基地之持份，使用面積四十一點八一坪之約定，則係房屋使用面積，與被告丙○○毫無關連。依房屋預定買賣契約書第一條約定，使用面積約四十一點八一坪雖包含平台或陽台、露台、騎樓、樓梯間、屋頂突出物、建照上法定室內停車位及地下室應持份面積在內，惟此係建物之所有面積，包括公設在內。原告雖依板橋地政事務所之測量結果僅約三十四點四五坪，認有達七點三坪之差距，然該測量成果圖僅依系爭房地之主建物及附屬建物予以丈量，地下防空避難室等公共設施，各住戶應分擔之面積，皆未計入，因而產生坪數之落差。原告另主張雙福公司將防空避難室出賣予一樓住戶使用，致原告無法依約使用地下室應持分面積。惟依房屋買賣契約書第二條「地下室無獨立產權，平時歸一樓住戶管理使用，遇有空襲時應開放作為防空避難場所」所載，原告締約之時，業已同意將地下室歸由一樓住戶管理使用，則其以此為由主張損害賠償，即無理由。原告又主張被告公司將法定停車位設計於一樓室內，又將一樓以住宅使用出售予他人。查該位於室內停車位之部分，被告於出售系爭建物時，並未將之計入公共設施之部分，亦即並未由其他住戶分擔該停車位之持分面積，因此，原告主張使用權受影響之部分，亦無理由。２依系爭買賣契約第一條所定，原告所購買之四十一點一八坪之使用面積中，
包括陽台、露台、騎樓、樓梯間、屋頂突出物、法定室內停車位及地下室應持份面積，系爭房屋建物登記謄本及測量成果圖僅登記建物主要部分及陽台，兩相比對下，買賣契約所定之樓梯間、法定停車位及地下室等應由各買受戶分擔之公共設施面積，皆未包含在內，致生有前開坪差，經調閱建築執照加入公設面積再行計算，尚無原告所指七點三坪之差距。又依系爭土地買賣契約書第十一條「甲方（按指原告）與本基地上房屋起造人簽立之『房屋預定買賣契約書』和本約有不可分之並存關係，故甲方同意對房屋起造人依房屋預定買賣契約書所應履行之義務負連帶責任．．．」之約定，係原告與房屋起造人雙福公司，就雙福公司應對丙○○履行之義務負連帶責任，詎原告明知契約條款所定，竟反指丙○○應負連帶責任，其主張顯無理由。
３原告主張渠承購系爭標的物，係以「使用面積」即為「權狀面積」之意與被
告訂約云云，顯不符系爭合約第十二條約定及土地登記實務。查系爭房屋買賣契約書第一條約定「．．．使用面積約肆拾壹點捌壹坪（包括平台或陽台、露台、騎樓、樓梯間、屋頂突出物、建照上法定室內停車位及地下室應持份面積在內）。」，惟同契約第十二條則定明「．．．登記坪數包括平台、陽台、露台、騎樓、法定室內停車位，但不包括地下室、屋頂突出物等公共設施．．．」，兩相比較，可知「使用面積」除主建物層次面積外，僅平台、陽台、露台、騎樓、法定室內停車位等部分方應於權狀內加以登記，餘者則不與焉，故「權狀面積」並非等同「使用面積」。今原告權狀內所在附屬建物雖僅記載「陽台」一項，但依前開說明，尚不能據以指摘被告所提出應由原告分攤之公共設施如防空避難室、水箱、樓梯間、室外停車位等面積不在合約第一條所列「使用面積」之列。況依土地登記實務，土地法對建物所有權並未有強制登記之規定，亦無逾期登記課徵登記費罰鍰之明文，是以台灣地區建物係採「登記自由主義」，此參照內政部六十七年十一月二十七日台內地字第八一五九一七號函自明，另於登記實務上，亦常見僅有主建物登記而無附屬建物登記及共同使用部分登記之情形，故原告將「使用面積」與「權狀面積」等同之主張與土地登記實務亦有未合。
４由於系爭建物防空避難室、水箱、樓梯間、室外停車位等公共設施並未辦理
附屬建物登記或共同使用部分登記，故毋庸依土地登記規則第七十二條規定辦理建物第一次測量，至今尚無地政機關之相關登記資料可稽，惟被告係以建照執照所附藍晒圖為計算依據，被證四之房屋坪數計算表所得之數據自屬可採。
５系爭合約第二條所謂「地下室無獨立產權」，係指地下室中不得作為獨立區
分所有權標的之部分而言。按「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如非屬共同使用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」，土地登記規則第七十六條定有明文。查系爭合約第二條係約定「．．．地下室無獨立產權，平時歸一樓住戶管理使用，遇有空襲時應開放供民眾作為防空避難場所」，衡諸真意係指不得作為獨立區分所有權標的之防空避難室而言，至於原告所主張被告已出賣一樓住戶並辦理所有權移轉登記部分，則為地下室中非屬共同使用部分之儲藏室而言，故被告實無原告所指一物二賣情事。
６原告主張依買賣契約第一條約定，被告應負有將約定之四一點八一坪面積移
轉登記與原告之義務云云，顯與系爭契約第十二條之約定不符。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨可資參照）。原告屢屢以解釋契約應探求當事人立約當時真意，主張依一般消費者之認知，系爭買賣契約約定之面積即應為權狀上移轉登記之面積。惟系爭契約第一條係約定「．．．使用面積約四十一點八一坪」，意即雙方買賣之標的，乃系爭房屋之「使用面積」，並非「登記面積」，此再觀系爭契約第十二條「本房屋移轉面積依地政機關複丈登記面積為準，登記坪數包括平台、陽台．．．」，雙方本即約定登記面積之範圍、權狀面積並非等同於「使用面積」等情，則契約文字既已表明雙方真意，揆諸前開判例意旨，自不得捨契約文字更為他求。詎原告偏執己見，捨契約明示之文義不論，違背意思解釋之原則，自行斷章取義為其有利之解釋，其主張顯無理由。
７本件原告主張依契約第一條規定，其係買受使用面積四十一點八一坪，但權
狀面積僅三十四點四五坪，而認被告給付之面積短少約七點三坪，並據而請求損害賠償。惟系爭房屋之使用面積非等同於權狀面積，雙福公司給付之坪數並未短少一節，已如前述，兩者面積本有不同，焉可執此以認被告雙福公司交付原告之房屋坪數有所不足？欠缺之部分，係主建物？附屬建物？平台？陽台？面積若干？原告受有何種損害？損害程度如何？原告皆負有舉證之責。今未見其舉證受有何等損害，焉得空言被告雙福公司交付之房屋坪數短少欠缺？８系爭契約第二條所謂「地下室無獨立產權」者，係指地下室中不得作為獨立
區分所有權標的之共用部分而言，非指地下室全部。所謂「無獨立產權」、歸一樓住戶管理使用之地下室，係指地下層中之防空避難室（參照使用執照之Ｅ區地下室平面圖），其他部分則不予焉。雙福公司雖將地下層之部分售予一樓住戶，惟所售者係非共同使用部分之儲藏室，訴外人王洪月華取得之部分，係Ｄ１儲藏室，有獨立產權，該部分並與一樓住戶相連，非防空避難室，此再將原證三之建物謄本（王洪月華買受之地下層面積為七十五點四一平方公尺）及使用執照面積計算圖之Ｅ１地下室（面積為七十二點四九平方公尺，因使用執照之面積係計算至牆壁中心線，故略少於建物謄本登記面積）所示之面積相互比較，自可明瞭。又觀諸使用執照之面積計算圖，防空避難室之面積與儲藏室之面積係分別計算，益證共用部分之地下室係指防空避難室，被告雙福建設未將該部分另行出賣。依前開土地登記規則所定，被告雙福建設既可將地下層之非共用部分單獨出售，所售者又非共用部分，防空避難室復依契約約定由區分所有人共有，則被告雙福建設有何一物二賣可言。
９原告主張依買賣契約第十二條所定，法定室內停車位係在雙方買賣標的範圍
，被告並負有將該法定室內停車位之持分移轉登記予原告之義務。惟系爭買賣契約書面，係供買受該建物之所有住戶適用，易言之，不論買受者係一樓或其他樓層住戶，被告雙福建設皆以該契約範本與之簽訂買賣契約。職是，該契約約定之文字雖然相同，惟實際買受之範圍，仍因買受住戶之不同互異。系爭買賣契約第一、十二條雖含有「法定室內停車位」字樣，惟係專指買受室內停車位之一樓住戶而言，不適用其他樓層之住戶，其既未買受，自無使用權可言。因此，被告雙福公司從未出售法定室內停車位之持份與原告，亦未將之計入契約第一條之使用面積計算價金，自不負有移轉登記予原告之義務。再者，原告主張被告將法定室內停車位計入公共設施中，依據安在？未據原告舉證說明，其主張顯無理由。
按「不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立條件。此
觀民法第一百七十九條規定即明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利之問題。本件被上訴人主張，被上訴人向上訴人之被繼承人 蔡好 購買土地六六四‧二九坪，依買賣契約給付總價款四百十一萬八千五百九十八元，土地已辦畢登記並交付於被上訴人，足見蔡好係依雙方有效成立之買賣契約受領出售土地之價款，依上說明，自係具有法律上之原因，無不當得利之可言。蔡好交付及登記於被上訴人之土地，縱不足約定面積，亦係蔡好應否依買賣契約負責及如何負責問題。就所受領面積不足部分之價款，要與無法律上原因而受利益之情形有別。」最高法院七十七年度台上字第一六五號判決要旨參照。此項「等價失衡」，非屬不當得利法上之「給付目的不達」，而為交易目的未獲實現，屬物之瑕疵擔保制度的規範範疇。本件原告主張被告等交付之坪數有所短少，姑不論坪數短少與否，縱如其主張，揆諸民法上不當得利之構成須「無法律上之原因而受利益」一節，原告交付之價款既本於有效成立之買賣契約，縱有面積不足之情，惟溢付價金之受領亦非「無法律上原因」，與不當得利之要件未合。
原告以地下室中之防空避難室係設於門牌號碼裕民路九十二巷二十四弄二號
及四號之地下室，並不在原告所購同址六號之地下室，且樓梯均為二號與四號之住戶使用，原告與其他住戶均無法使用，被告不得將地下防空避難室計算於給付原告之面積云云。惟查，被告雖將部分地下室售予一樓住戶，惟僅將防空避難室以外之部分售予門牌號碼二號、四號及六號之住戶，未出售將防空避難室，此觀諸系爭建物一樓住戶二十四弄二號、四號及六號之建物登記謄本即明。換言之，依卷附之使用執照面積計算表所示，地下室面積與防空避難室之面積係分別計算，被告出售者，係地下室部分，防空避難室則不予焉。此再比對使用執照所附之地下層藍晒圖，售予二號住戶者，係圖示Ｄ３部分；售予四號住戶者，則是Ｄ２部分；售予六號住戶者，係圖示之Ｄ１部分，可見防空避難室並未登記售予任何住戶，自得將之計入公共設施之持份。另原告又認通往防空避難室之樓梯均為二號及四號特定住戶使用，惟觀諸上開地下層藍晒圖，地下室共有四處樓梯間，Ｄ１、Ｄ３之樓梯間雖專供住戶使用，惟防空避難室內有二處梯間，可供住戶出入使用，如何得謂原告無法使用？況依房屋買賣契約第二條約定，原告亦同意防空避難室平日歸由一樓住戶管理使用，則原告焉能以該處平日係特定住戶使用為由，無視雙方契約約定，主張不得將防空避難室之面積計入給付之面積？其主張顯無理由。
再姑不論雙福公司給付之建物面積有無短少，縱如原告主張，房屋面積有短
少情事，惟丙○○售予住戶之土地持份，並無任何短少。被告丙○○售予原告者，係土地之持份。公共設施之面積雖未登記在內，然此係肇因當時建物登記係採「登記自由主義」、且有部分公共設施未能登記之故，尚不得徒以形式上之坪差，即認被告給付之建物面積或土地持份有所短少，從而可知，實際上被告丙○○售予原告之土地持份根本未減少。況被告丙○○已將契約內所載之台北縣土城市○○○段252-52、260-3、261、261-2、261-5等地號土地，全部售予該社區所有住戶，基地並未減少，其亦未留有任何土地，或將上開土地之一部另行出售，亦證其給付之土地無任何短少。
按建築面積，係指建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影
面積，建築技術規則第一條第三款定有明文。又依地籍測量實施規則第二百八十八條規定，建築平面圖之測繪，如地下室、陽台、獨立建物等面積，係計算至牆壁外緣，即包含牆壁在內。系爭建物之牆壁，參照台北縣工務局之使用執照所示，每片厚度為0.12公尺，兩片即為0.24公尺，揆諸上開規則，自須將牆壁之面積計算在內。原告八十八年十一月十日準備書狀之計算式，違反上開規則，未將牆壁面積計算在內，自不可採，被告之計算式始為正確。而系爭房地之登記，係因過去台灣地區採取「登記自由主義」，未強制必須將公共設施登記在內，因而使登記面積與使用面積發生不符，此亦為過去房屋登記實務所常見，惟此與實際上建物面積之坪數有否短少，仍係二事，自不得因登記面積與買受面積一有不符，即認定建物之坪數有所短少原告以民法第二百二十七條、二百一十三條之規定，請求損害賠償六十九萬
餘元，並以民法第一百七十九條為據，請求「利息收益」，於聲明中更將上開金額加總，主張自八十八年元月九日起按年息百分之五計算利息，顯無理由：
⑴按「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在
者，免負返還或償還價額之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」民法第一百八十二條定有明文。又「按不當得利之受領人，其所受之利益現尚存在者，除應返還其利益外，應否附加利息一併償還，應以受領人於受領時，或受領後返還前，是否知無法律上之原因以為斷。其於受領時知悉者，應自受領時起，自受領後返還前知悉者，應自知悉時起，為利息之起算時期，此觀民法第一百八十二條第二項之規定甚明」最高法院四十八年度台上字第一四三一號判決要旨參照。原告雖請求不當得利之利息收益，惟其係以「損害賠償」為據，並未請求返還不當得利之利益，既無不當得利之利益，何來之不當得利利息收益？焉能將利息之部分獨立請求？豈能單獨主張返還「不當得利之利息收益」？其不當得利之利息主張，於法無據，顯無理由。
⑵原告先請求九點五年、以年利率百分之五計算之不當得利利息，復又以此
為範圍，於聲明中再行主張自八十八年一月九日起以年利率百分之五計算之利息，重複計算利息，亦有不當。
⑶退而言之，縱認其不當得利利息收益之主張為有理由，惟依民法第一百二
十六條之規定，利息請求權之時效為五年，原告請求九點五年之利息，早已罹於五年之請求權時效，亦無理由。
⑷再者，設若原告依民法第一百八十二條第二項規定，請求被告返還九點五
年之不當得利利息收益，惟就上開條文規定「受領人於受領時，知無法律上之原因」一節，被告等否認之，原告應予舉證證明。若未能證明，則原告不當得利之主張，即無理由。
⑸原告主張九點五年之損害賠償及利息收入，惟其「九點五年」之時間係如
何計得？未見原告說明。依系爭房屋及土地買賣契約所示，原告係分數次繳納價款，並非一次交足，於計算損害賠償與利息收入之際，焉能逕以「九點五年」為計算基礎？⑹按「利息不得滾入原本，再生利息。但當事人以書面約定利息遲付逾一年後經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息，滾入原本者，依其規定。
前項規定如商業上另有習慣者，不適用之」，民法第二百零七條定有明文。原告先請求九點五年、以年利率百分之五計算之不當得利利息，復又將此滾入原本，再行主張自八十八年一月九日起以年利率百分之五計算利息，重複計息，主張複利，與上開法令相違，顯無理由。
原告八十七年十二月二十四日之起訴狀，其訴之聲明分別主張被告丙○○應
給付原告新台幣九十六萬六千四百元及法定利息，被告雙福建設股份有限公司應給付原告新台幣一十二萬三千六百元及法定利息，嗣於八十八年一月二十一日言詞辯論時，原告將訴之聲明更改為「被告雙福建設公司、丙○○應連帶給付新台幣一百零三萬元，並自八十八年一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，請求連帶給付，惟原告於八十八年三月一日準備書狀，再度變更聲明，未主張連帶給付，與起訴狀之聲明相同，顯見原告並無請求被告丙○○與雙福建設連帶給付之意思，其八十八年一月二十一日連帶給付之主張，即無可採，合先敘明。又按「數人負同一債務時，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，民法第二百七十二條定有明文。由此可知，連帶債務之前提，須有債務人明示連帶負責之意思，或有法律之明文規定始可。退而言之，縱原告於八十八年一月二十一日言詞辯論中主張被告等應連帶給付，惟揆諸上開規定，連帶債務之前提，須有債務人明示連帶負責之意思，或有法律明文規定，被告等並無連帶給付之明示，亦無其他法律規定可稽，原告主張連帶給付之依據為何，未見其證明，其連帶給付之主張顯無理由。
原告所有之土地持份並無減少一節，已如被告88.12.14答辯五狀所述；建物
面積，亦無任何短少（參見被證四之房屋坪數計算表）。原告主張系爭建物坪數短少一節，除以建物登記謄本之面積與買賣契約約定之面積不符為由外，並未提出系爭建物坪數短少之證據，其主張顯無理由。又上開面積不符之原因，係肇因當時建物之登記，實務上採取登記自由主義，故未將共同使用部分登記在內，雖有部分面積未予登記，惟並非肇因坪數短少，未予登記與坪數是否短少間，係不同之二事，自不得因謄本與契約約定之面積不符，即認建物之坪數有所短少。縱如原告主張，系爭建物有七點三坪之坪差，惟依系爭建物買賣契約書約定，建物總價金為四十八萬三千元，依比例計算（000000元÷41.81坪×7.3坪≒84331元）被告雙福建設公司亦僅應返還原告八萬四千三百餘元之金額。土地部分，被告丙○○已將契約約定之土地全數售予系爭房地之住戶，未減縮面積或有何保留，土地並無短少，住戶持份如何分配，如何找補，與丙○○均無關係，自不得令丙○○負責。
原告先以不當得利為據請求利息，嗣又變更為損害賠償，已生訴之變更，被
告不同意之。縱認原告變更利息之請求為當，惟是否向申辦銀行貸款繳納價金，由原告自行決定，原告亦可不申辦貸款繳納價金，此與被告根本無關。原告既是自行選擇向銀行貸款，當須繳納貸款利息，此與系爭房地坪數是否短少，全係二事，豈能因原告選擇貸款方式，即令被告賠償其貸款利息支出？再者，銀行貸款利息係原告交予銀行，非由被告收取，原告焉能向被告請求此部分之損害賠償。又原告主張其受有多支出銀行貸款利息之損害，甚既向銀行貸款，支付利息，自有付息之相關證明，惟未見其提供任何憑據證明以利息之支付，自不得以年利率百分之五為計算標準，卸免舉證之責。
債務不履行之損害賠償請求權時效，固與一般損害賠償不同，為十五年之長
時效，惟此亦僅限於該損害賠償請求權本身而已，利息部分，仍有請求權短期時效之適用，揆諸民法第一百二十六條之規定，及最高法院六十六年度第七次民庭總會決議、同院五十年度台上字第一九六０號判例意旨，原告請求九點五年之利息，自已罹五年之短期時效而消滅，其主張顯無理由。
㈢證據：提出藍曬圖影本、內政部六十七年十一月二十七日台內地字第八一五九
一七號函、 陳銘福 著土地登記理論與實務第一一九、一二０頁、土地登記簿謄本影本、台北縣土城市○○路○○巷○○弄○號、四號及六號之建物登記簿謄本、建築技術規則第一條影本為證。
三、本院依原告之聲請，向台北縣政府調取台北縣工務局七七土使字第一九四六號使用執照原件一宗。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告起訴時就多支出之銀行貸款利息之部分，於起訴狀雖未明確指明所依據之訴訟標的法律關係，嗣於本院八十八年一月二十一日第一次言詞辯論期日明確表示係依民法第一百七十九條之不當得利法律關係為請求，有該次言詞辯論筆錄在卷可稽。嗣原告於本院審理中，變更依民法第二百二十七條之規定請求，自屬訴訟標的法律關係之變更。原告雖主張並非訴之變更，惟查，當事人、訴之聲明及訴訟標的法律關係一有變更者，即屬訴之變更，原告之主張並非可採。又被告固不同意原告為訴之變更，然原告該項請求所本之法律事實，均為被告給付坪數短少，致其須多支出銀行貸款之利息，其基礎事實同一，且此項事實為原告自起訴時即為主張，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，按諸上開規定，原告訴之變更，自屬無礙，合先敘明。
二、原告起訴主張：其於七十八年三月四日與被告丙○○就其所有坐落於台北縣土城市○○○段二六０之三等地號土地訂有土地預定買賣契約，買賣價款為叁佰伍拾壹萬柒仟元，並同時與被告雙福公司就坐落前開土地之房屋特賣專案第Ｅ棟第二樓使用面積四一．八一坪訂有房屋預定買賣契約書，約定買賣價金為肆拾捌萬叁仟元，合計總價款為肆佰萬元，嗣原告委託專家鑑定結果，赫然發現建物登記簿謄本面積僅三四．五四坪，短少七．二七坪，本件原告買受系爭建物係以四一．
八一坪與被告訂約，被告依約即應提出權狀面積四一．八一坪之建物為給付，若不足約定坪數，即為不完全給付，原告得對之請求損害賠償，所得請求賠償之金額，除被告因該面積短少而溢收之房屋價款外，因而所生之致原告之損害亦為賠償之範圍，本件原告給付溢繳之價金，為原告向匯通商業銀行及苗栗縣苗栗市農會貸款取得，今被告溢收價款同一事實，一方面使原告受有溢繳價款之損害外，另一方面又使原告受有多支出銀行貸款利息之損害，是以原告因上開溢繳價款部分所支出之利息，被告應負損害賠償之責。爰依民法第二百二十七條、第二百一十三條之規定向被告等請求溢收價金陸拾玖萬伍仟伍佰元，及支出利息之損害叁拾貳萬壹仟柒佰元。又依兩造土地預定買賣契約書第一條之約定，丙○○應給付之土地面積，係依原告買受房屋所占基地之持分面積為依據，今房屋權狀登記面積既不足七．二七坪，則被告給付之土地面積，即不足相同比例之面積，以兩造間計算原告應給付價金之方式，係以每坪房屋面積加所占基地持分為買賣標的之計價單位，則計算被告因給付面積不足應負賠償損害金，自應依被告二人就房、地收取之價款所占總價款之比例分擔之等語。
被告則以：依丙○○與原告間之土地預定買賣契約第一條所載，丙○○僅出售系爭建物基地之持份，使用面積四十一點八一坪之約定，則係房屋使用面積，與丙○○毫無關連，而丙○○已將契約內所載之土地，全部售予該社區所有住戶，基地並未減少，其亦未留有任何土地，或將上開土地之一部另行出售。次查，依房屋預定買賣契約書第一條約定，使用面積約四十一點八一坪雖包含平台或陽台、露台、騎樓、樓梯間、屋頂突出物、建照上法定室內停車位及地下室應持份面積在內，惟此係建物之所有面積，包括公共設施在內，原告所提之板橋地政事務所測量成果圖，僅就系爭房地之主建物及附屬建物予以丈量，地下防空避難室等公共設施，及各住戶應分擔之面積，皆未計入，因而產生坪數之落差。再查，由系爭房屋買賣契約書第一條及第十二條約定觀之，「權狀面積」並非等同「使用面積」，況依土地登記實務，土地法對建物所有權並未有強制登記之規定，亦無逾期登記應處罰鍰之明文，是以台灣地區建物係採登記自由主義，另於登記實務上，亦常見僅有主建物登記而無附屬建物登記及共同使用部分登記之情形，故原告將「使用面積」與「權狀面積」等同之主張與土地登記實務亦有未合，系爭房屋之使用面積既非等同於權狀面積，雙福公司設給付之坪數並未短少，且兩者面積本有不同，焉可執此以認雙福公司交付原告之房屋坪數有所不足，而其欠缺之部分，係主建物或附屬建物、平台、陽台，欠缺面積若干，原告受有何種損害，損害程度如何，原告皆負有舉證之責。且查，系爭合約第二條約定之真意係指不得作為獨立區分所有權標的之防空避難室而言，至於原告所主張被告已出賣一樓住戶並辦理所有權移轉登記部分，則為地下室中非屬共同使用部分之儲藏室，訴外人王洪月華取得之部分，有獨立產權，該部分並與一樓住戶相連，非防空避難室，此再將建物謄本及使用執照面積計算圖之Ｅ１地下室所示之面積相互比較，自可明瞭。另原告又認通往防空避難室之樓梯均為二號及四號特定住戶使用，惟觀諸上開地下層藍晒圖，地下室共有四處樓梯間，Ｄ１、Ｄ３之樓梯間雖專供住戶使用，惟防空避難室內有二處梯間，可供住戶出入使用，如何得謂原告無法使用，且依房屋買賣契約第二條約定，原告亦同意防空避難室平日歸由一樓住戶管理使用，則原告焉能以該處平日係特定住戶使用為由，無視雙方契約約定，主張不得將防空避難室之面積計入給付之面積。再觀諸使用執照之面積計算圖，防空避難室之面積與儲藏室之面積係分別計算，益證共用部分之地下室係指防空避難室，雙福公司未將該部分另行出賣，依土地登記規則第七十六條規定，雙福公司既可將地下層之非共用部分單獨出售，所售者又非共用部分，防空避難室復依契約約定由區分所有人共有，則被告雙福建設有何一物二賣可言。又查，系爭買賣契約書，係供買受該建物之所有住戶適用，不論買受者係一樓或其他樓層住戶，被告雙福建設皆以該契約範本與之簽訂買賣契約，因此該契約約定之文字雖然相同，惟實際買受之範圍，仍因買受住戶之不同互異，系爭買賣契約第一、十二條雖含有「法定室內停車位」字樣，惟係專指買受室內停車位之一樓住戶而言，不適用其他樓層之住戶，其既未買受，自無使用權可言。本件雙福公司從未出售法定室內停車位之持分與原告亦未將之計入契約第一條之使用面積計算價金，自不負有移轉登記予原告之義務，況且原告主張被告將法定室內停車位計入公共設施中，依據安在，未據原告舉證說明。復查，交易目的未獲實現，屬物之瑕疵擔保制度的規範範疇，本件原告主張被告等交付之坪數有所短少，姑不論坪數短少與否，縱如其主張，揆諸民法上不當得利之構成須無法律上之原因而受利益，原告交付之價款既本於有效成立之買賣契約，縱有面積不足之情，惟溢付價金之受領亦非無法律上原因，與不當得利之要件未合。第查，按建築面積，係指建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積，建築技術規則第一條第三款定有明文；又按地籍測量實施規則第二百八十八條規定，建築平面圖之測繪，如地下室、陽台、獨立建物等面積，係計算至牆壁外緣，即包含牆壁在內。系爭建物之牆壁，參照台北縣工務局之使用執照所示，每片厚度為0.12公尺，兩片即為
0.24公尺，揆諸上開規則，自須將牆壁之面積計算在內，原告之計算式，違反上開規則，未將牆壁面積計算在內，自不可採，被告之計算式始為正確。另查，原告是否向申辦銀行貸款繳納價金，由原告自行決定，原告亦可不申辦貸款繳納價金，此與被告根本無關，原告既是自行選擇向銀行貸款，當須繳納貸款利息，此與系爭房地坪數是否短少，全係二事，豈能因原告選擇貸款方式，即令被告賠償其貸款利息支出；再者，銀行貸款利息係原告交予銀行，非由被告收取，原告焉能向被告請求此部分之損害賠償。末查，債務不履行之損害賠償請求權時效，固與一般損害賠償不同，為十五年之長時效，惟此亦僅限於該損害賠償請求權本身而已，利息部分，仍有請求權短期時效之適用，揆諸民法第一百二十六條之規定，及最高法院六十六年度第七次民庭總會決議、同院五十年度台上字第一九六０號判例意旨，原告請求九點五年之利息，自已罹五年之短期時效而消滅，其主張顯無理由等語資為抗辯。
三、經查，原告主張其於七十八年三月四日與丙○○就其所有坐落於台北縣土城市○○○段二六０之三等地號土地訂有土地預定買賣契約，買賣價款為叁佰伍拾壹萬柒仟元，並同時向雙福公司買受就坐落前開土地之房屋特賣專案第Ｅ棟第二樓使用面積四一．八一坪訂有房屋，約定買賣價金為肆拾捌萬叁仟元，合計總價款為肆佰萬元，嗣原告發現建物登記簿謄本面積僅三四．五四坪，短少七．二七坪之事實，業據其提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、土地及建物登記簿謄本、台北縣板橋地政事務所建物測量成果圖為證，並為原告所不爭執，自應堪信為真實。再查，原告以被告之給付短少七．二七坪，主張被告不完全給付，應按土地及建物價款比例，賠償其價款差額及多支出與銀行貸款利息之損害，被告則以前開情詞辯稱所給付之建物面積並未短少，從而，本件爭執之處，當在於雙福公司所給付之建物面積是否短少。茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或
依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張被告未給付約定使用面積四一．八一坪之房屋與原告，致其受有損害，請求被告負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，按之上揭規定，自由原告對於被告如何為不完全之給付，致其受有損害之原因事實，負舉證之責。
㈡次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九
十八條固定有明文。惟解釋約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參考）。查本件原告與雙福公司房屋預定買賣契約書第一條約定：「預定買賣房屋標示．．
．使用面積約肆拾壹點捌壹坪（包括平台或陽台、露台、騎樓、樓梯間、屋頂突出物、建照上法定室內停車位及地下室應持分面積在內）。同契約第十二條則約定：「本房屋移轉面積依地政機關複丈登記面積為準，登記坪數包括平台、陽台、露台、騎樓、法定室內停車位，但不包括地下室、屋頂突出物等公共設施．．．」，足證兩造已於契約中明白表示使用面積與移轉登記面積不同，且按諸現今房地交易之習慣，使用面積與登記面積，係屬二種不同之概念，使用面積係指所有權人實際上得使用之面積，其範圍除所有權狀上所載之面積外，尚包公共設施、共有約定分管使用等得使用之部分，而登記面積，則係指所有權狀上所載之面積而言。原告以解釋契約，應探求當事人之真意，主張上開房屋預定買賣契約第一條之使用面積即為移轉登記面積云云，不惟與契約明白表示之文義相左，且亦與不動產交易習慣不符，尚非可採。
㈢又查，我國對於建築改良物之登記部分，係採自由登記主義，其登記之內容而
言，除主建物及附屬建物部分外，對於共同使用部分，依八十四年七月十二日修正前之土地登記規則第七十二條之規定，係得另編建號，單獨登記，並由地政機關於建物登記簿備考欄記明其為某某建號之共同使用部分，所有權須隨同各該建號建物移轉，而於八十四年七月十二日修正後之土地登記規則第七十五條規定，始規定共同使用部分，應另編建號，單獨登記，並標僅建立標示部，於各區分所有建物之所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。因此，於八十四年七月十二日登記完成之建物，並非必有共同使用部分之登記，本件系爭建物依原告所檢附之建物登記簿謄本所示，其建築完成於七十七年十二月三十一日，登記於七十八年二月十日，應適用八十四年七月十二日修正前之土地登記規則之規定，是其建物登記簿謄本上無共同使用部分之記載，並非表示系爭建物無共同使用部分，因此，被告辯稱交付與原告之房屋是否不足使用面積四一．
八一坪，不得依建物登記簿謄本所載為依據等語，應值採信。至原告所檢附之建物測量成果圖，亦僅就主建物及附屬建物即陽台加以測量，亦不足以之認定雙福公司未交付約定使用面積四一．八一坪之房屋與原告。
㈣再按區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用
性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，八十四年七月十二日修正前之土地登記規則第七十三條亦著有明文（現行法條為同規則第七十六條）。由此規定可知，非屬共同使用部分之地下室等建物，已編列門牌者，得為區分所有權登記之客體。因此，解釋上系爭房屋預定買賣契約書第一條所指之地下室應持分面積及第二條所指地下室無獨立產權，應係指未單獨編列建號，屬於共同使用部分之地下室及防空避難室等而言，如已單獨編列建號、門牌，或附屬他區分所有建物，為該區分所有建物之附屬建物者，雙福公司將之另行出售他人，則尚難指為違法。查雙福公司將系爭建物地下室售與一樓住戶者，分別為台北縣土城市○○路○○巷○○弄○號、四號及六號，有該三戶之建物登記簿謄本在卷可查，而對照於台北縣政府檢送之使用執照及地下層之藍曬圖所示，出售之地下室與防空避難室單獨別列，面積亦異，顯然係屬不同之建物，被告辯稱出售之地下室，未列入共同使用部分等語，應值採信。況依房屋預定買賣契約第二條之約定，無獨立產權之地下室平時亦約定歸一樓住戶使用，雙福公司未將之交付與原告，乃依契約之約定，尚難以此主張計算使用面積時，應扣除共同使用部分之防空避難室及地下室。
㈤又查，雙福公司為建設公司，委託營造廠興建國民住宅出租出售業務，為其營
業項目之一，又原告與雙福公司簽約買賣者為雙福公司興建之預售屋，因此雙福公司辯稱卷附之房屋預定買賣契約書，與其他住戶所簽訂者為同一式，各住戶買受之範圍，應視實際情況而定等語，亦堪採信。因此系爭買賣契約書第一條及第十二條所載稱之平台或陽台、露台、騎樓、樓梯間、屋頂突出物、建照上法定室內停車位等，當視原告實際上有無使用，而列入契約第一條之使用面積，雙福公司辯稱原告並未出售法定室內停車位與原告，亦未將之計入契約第一條之使用面積，原告則主張雙福公司將之計入公共設施中，按諸民事訴訟法第二百七十七條舉證責任之規定，自應由原告負舉證之責，而原告迄未能舉證以實其說，其上開之主張自難採信。
㈥復查，被告依台北縣政府所檢送之使用執照及藍曬圖，計算出地下室含水箱及
防空避難室，原告應分擔面積為一．六七坪，一樓梯間及三個停車位，原告應分擔面積０．九坪，屋頂梯間及梯間水箱，原告應分擔面積０．六八坪，屋頂平台應分擔面積為六．五坪，合計應分擔之公共設施面積為十．三三坪，並詳列計算式，經核無不合，應堪採信，上開應分擔之公共設施面積加上權狀登記面積，合計已超過約定使用面積四一．八一坪。原告雖於八十八年十一月十日之準備書狀中計算原告應負擔之公共設施為二．三二五坪，惟其計算式之內容較為簡陃，僅列屋頂突出物、樓梯間、防空避難室，未列水箱、三個停車位及屋頂平台等部分，亦與地籍測量施規則第二百八十八條之規定，將牆壁外緣算入，自應以被告所列為可採。又被告曾先後提出二份之計算書，其中原告應分擔之公共設施面積並不相同，被告陳稱先前所提出之計算書未將部分公共設施列入等語，經查，被告於八十八年三月三日所提出之計算式，確未將屋頂平台算入，且於八十九年一月四日提出後一份計算書時，本院已調得台北縣政府使用執照及竣工圖，自應以後提出者，較堪採信。
㈦末查，丙○○所出售與原告者為系爭建物之基地持分，此為原告所不爭執之處
，雖基地之持分係以總樓地面積之比例計算而得，因此衡諸常情，樓地板亦即所有建物面積短少，會影響基地持分之比例，惟於本件而言，原告並未舉證證明雙福公司交付之建物面積短少，自不足以推論丙○○出售之基地持分不足，而有不完全給付之情形。
四、綜上所述，原告與雙福公司約定之使用面積四一．八一坪，並非指移轉登記面積，應包括登記面積及公共設施面積在內，原告並未能舉證證明被告所交付之使用面積不足四一．八一坪，其主張被告為不完全給付，應賠償其溢付價金及多支出銀行貸款利息之損害，即為無理由，應予駁回。而原告假執行之聲請，因原告之訴駁回而失所附麗，亦應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，均認與判決結果無影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月五日
民事第六庭法官劉坤典右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年七月七日
法院書記官王朝枝