裁判字號：最高行政法院90年判字第2195號判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：退伍
最高行政法院判決九十年度判字第二一九五號
上訴人甲○○被上訴人憲兵司令部代表人乙○○右當事人間因退伍事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十四日臺北高等行政法院八十九年度訴字第四○二號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：一、上訴人提起行政訴訟請求撤銷再訴願、訴願決定及原處分，所指原處分乃指同案之兩大過及退伍處分。上訴人違紀事件發生於民國000年0月0日，而被上訴人於同年月十四日即呈文國防部建議記兩大過並辦理退伍處分，獲國防部於同年月二十七日 祥祺 字第一三二八九號復文核定備查。兩大過發布之後，被上訴人暨所屬二○四指揮部人事單位曾多次以口頭及書面要求上訴人自行辦理退伍，均為上訴人拒絕，故而引用陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則等相關法規規定，以一次記兩大過考核不適服現役方式，主動辦理退伍作業，強制上訴人退伍。原法院將同一處分案件視為不相干之兩部分處理，記大過兩次部分，認兩大過處分尚未改變公務員身分，提起行政訴訟不合法；退伍部分，則認為被上訴人記兩大過、調職、考核不適任退伍等處分，係基於維護軍紀所為之裁量，並不違反比例、適當、合理性原則，程序上不違法，所為處分並無違誤，認行政訴訟不合理，分別以裁定與判決駁回，認事用法均有不當。二、憲法第七條規定人民在法律上之平等權；第十八條規定人民有服公職之權利。原法院以被上訴人係軍事單位，為求軍紀嚴明，對於所屬軍人遵守紀律要求，自必較一般公務人員為高，而認其記兩大過及考核不適任現役退伍處分，係基於維護軍紀所為之裁量，處分並無違誤，不僅對於軍人不公平，更違反憲法保障人民法律地位平等之規定，及侵害人民服公職之權利。三、依司法院釋字第四九一號解釋：「對公務人員之免職處分既係限制憲法保障公務人員服公職之權利，自應踐行正當法律程序。」被上訴人濫用行政裁量權為違法不當處分，處分過程亦未遵守正當法律程序。諸如：違紀案發生後，相關單位即以跨大不實情資向參謀本部反映，參謀總長 湯耀銘 上將獲悉後，未經查證即批示欲上訴人退伍；本案調查過程粗糙，未訊問關鍵性證人及當事人，調查報告與事實不符；被上訴人以該不實之調查報告逕作成處分決定，未召開相關委員會議決及通知上訴人與會，上訴人無與會陳述、申辯機會；又憲兵二○四指揮部人評會乃依據被上訴人指示召開，非被上訴人所稱逐級考核上訴人而為；且不適任現職退伍之評審內容及標準為何？被上訴人均未說明及告知；人評會未讓上訴人全程參加，僅於會議前段進入會場簽名及陳述意見約五分鐘即被命離場；人評會無上訴人之直屬考核長官；會議過程與結果，無合法性與正當，其考核不適任退伍處分之作業過程違法。四、原法院未依行政訴訟法第二百零九條規定辦理，另上訴人於言詞辯論中，聲請審核被上訴人之訴訟代理人是否適當，未為裁定或告知。言詞辯論與準備書狀中均表達請求閱覽相關案卷，亦未獲處置。且於指示宣示期日前到庭，竟未將宣示程序排入，經反映後始匆促上場宣示。五、依司法院釋字第四九一號解釋意旨，上訴人之退伍處分，雖按陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款及同條例施行細則第十一條第二項等規定辦理，其構成要件「一次記二大過」卻於陸海空軍懲罰法及其施行細則中以概括性規定，屬於行政機關裁量範圍，不符法律之明確具體原則，亦違反憲法第十八條人民服公職權利保障之規定。另考核不適任現職退伍，除年度考績丙上以下或個人因素一次記二大過以上懲處條件外，其評審之內容及標準均未明定，亦違反憲法第二十三條規定之法律保留原則。又憲兵二○四指揮部人評會記錄內容，並未列明考核不適任項目與標準，僅以人事組長之意見，即表決通過退伍處分案，與原法院所持「非記兩大過即應退伍」理由，顯有矛盾，亦未詳查實情。軍紀狀況反映處理報告表中所述內容並非事實，然卻未經查明事實，即驟然下令「辦退」，違法濫用裁量權，亦違反正當法律程序。另被上訴人之調查報告，並未詳述本案發生經過、緣由，對於上訴人有利之相關人員證詞均未摘錄，且捏造不實內容，誤導事實，除違反公務員依法執行職務之忠實義務外，並涉及行使登載不實文書罪嫌。以此違法不實事由基礎所作行政處分，亦屬違法處分等情，爰請將原判決廢棄、並為再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷之判決。
被上訴人於九十年一月二日收受上訴狀繕本後，迄未提出答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人任職澎湖憲兵隊中校隊長期間，於八十八年十月七日凌晨，酒後與有夫之婦 唐玉芝 共處一室為警查獲，經被上訴人依陸海空軍懲罰法規定，於八十八年十一月八日以（八八）統定字第一五四○四號令核定記大過二次，嗣經被上訴人所屬憲兵二○四指揮部對上訴人考核三個月，於八十九年二月份人評會，認上訴人不適服現役，呈報被上訴人審查後，依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款及同條例施行細則第十一條第二項規定，核定上訴人八十九年五月一日退伍之處分。查上訴人為被上訴人駐澎湖地區最高階領導主官，亦為軍司法警察官，負有維護軍風、健全法紀之職責，竟於酒後與有夫之婦唐玉芝至旅館共處一室，事後雖與唐玉芝之夫達成和解，然已肇生軍民糾紛，嚴重影響軍譽，當難勝任日後之領導統御工作，被上訴人乃依陸海空軍懲罰法規定核予記兩大過處分並調離現職。而上訴人於調職後，經該管單位長達乙季之逐級考核審議，認其不適任於現職，遂召開「考核不適任現職」人評會，依陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則之規定核予退伍，此程序上並不違法。又被上訴人係軍事單位，為求軍紀嚴明，對於所屬軍人遵守紀律之要求，自必較一般公務員為高，被上訴人因上訴人違反兩性分際，破壞軍譽，予以記兩大過處分，復經考核不適服現役退伍，係基於維護軍紀所為之裁量，並不違反比例、適當、合理性原則。因將再訴願、訴願決定及原處分維持，駁回上訴人追加之訴，經核於法尚無違背。按原法院以上訴人違反兩性分際，破壞軍譽，為被上訴人核予記大過兩次處分部分，不許上訴人以訴訟請求救濟，已另以八十九年度訴字第四○二號裁定駁回上訴人之訴，自非本件所應審究。而上訴人於調職後，經該管單位長達乙季之逐級考核審議，認其不適任於現職，遂召開「考核不適任現職」人評會，依陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則之規定核予退伍，有「憲兵司令部案件調查報告」、「憲兵二○四指揮部八十九年二月份校級軍官不適服現役人評會」、「憲兵二○四指揮部校級軍官不適服現役人評會程序表」及其紀錄、人評會會議資料等附卷可稽，核其程序並不違法，難謂與司法院釋字第四九一號解釋意旨有違。至陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款及同條例施行細則第十一條第二項，有關考核不適服現役退伍等規定，為現行有效之法規。被上訴人依該規定核定上訴人八十九年五月一日退伍，並無違反法律保留原則。另上訴人所指原法院有違行政訴訟法第二百零九條規定，未於判決書記載訴訟代理人姓名、住居所，及違反其他程序規定，尚與行政訴訟法第二百四十二條及第二百四十三條所謂判決違背法令之情形不相當。上訴論旨，執前述各點，指摘原判決違法，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
最高行政法院第五庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十年十一月二十九日