裁判字號：最高行政法院90年判字第2247號判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十年度判字第二二四七號
原告荷蘭商‧聯合利華公司
Unilev代表人理查‧D.喜斯
伊凡‧P.琴訴訟代理人 陳長文 律師
張有捷 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年七月七日台八十八訴字第二六五四九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣本件關係人日商．巴森茲股份有限公司於民國（下同）八十五年十一月二十五日以「PERSON'S」商標，指定使用於商品及服務分類表第十類之保險套、避孕器、子宮帽、非化學性避孕器具、包皮環商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第八○四四五九號商標。嗣原告以系爭商標與其註冊第六七○○七五號及六六八三七六號「PERS
ONA」商標及所專用之商品相近似有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」對之提出異議，案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八七一○五三號商標異議審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，乃向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，為異議時商標法第三十七條第一項第十二款所明定，其適用應以兩商標構成相同或近似為前提要件。所謂商標圖樣之近似，係以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之（商標法施行細則第十五條第一及二項參照）。查本案二造商標構成近似，乃被告所不爭之事實。惟考量商品是否類似，應綜合各項因素品非僅就單一因素判斷之。茲就系爭商標所指定之商品與原告據以異議之註冊第六七○○七五及、二六八三七六號「PERSONA」商標所專用之商品具共同及關聯之處，析述如后：⑴商品之用途、功能：系爭商標商品為避孕用品，而據以異議商標商品為西藥、驗孕藥劑等商品，二者具有互補作用，均為一般成人生育計劃必需品。⑵商品之行銷管道、販賣場所：該等商品均在藥局或便利商店可購得，甚至陳列在同一擺設架上販售，一般購買人同時接觸的機會甚大。⑶商品之買受人：此類商品之購買人具同質性，實不待言。⑷商品之產製者：由於二商品相輔相成，關係密不可分，一般生產驗孕劑或生化用製劑之廠商，通常亦產製避孕用品。由前分析得知，二造商標之商品應屬同類或性質相近似之商品，惟原決定機關指稱：系爭商標商品係由乳膠或橡膠廠產製避孕器具，而據以異議商標係指定使用於西藥診斷用製劑及藥劑、驗孕藥劑商品，為生化藥廠所產製之藥品，供診斷或治療疾病之用云云，乃以商品之原料和製造者為商品近似與否之標準，完全罔顧市場行銷之實況，其論據實有偏頗不當。三、再依七十六年十月十九日修正之商品分類標準，避孕用品乃屬修正前商標法施行細則第二十四條第一類，即藥品、衛生醫療補助品，可見其與西藥、診斷用製劑、生化用製劑及驗孕藥劑等關係之密切，皆為衛生醫療相關用品，準此，系爭商標商品與原告據以異議之註冊第六七○七五號商標所專用商品乃屬同類且類似之商品；又另一據以異議之註冊第六六八三七六號商標所指定使用之商品亦涵蓋現行商品及服務分類表第十類商品，與系爭商標所指定使用之商品屬同類或性質近似商品，殆無疑義。四、倘兩商標之商品屬同類或性質近似之商品，實不應強予區分二商標商品原料、產製方法及用途不同，認其非屬同一或類似商品，而以有悖社會一般通念，據以不當認定其非同一商品或類似商品，此亦有再訴願決定機關對類似案例之決定在案可稽。本案系爭商標不僅近似於原告所有之「PERSONA」商標，且其所表彰之商品，無論參酌商品之用途、功能、生產者或銷售場所等各種相關因素判斷之，依一般社會通念及市場交易情形，均易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，故系爭商標確有違異議審定當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，洵堪確認。為此，懇祈鈞院審慎鑒察，依法判決將原處分及一再訴願決定均予撤銷，以維法紀，用保原告權益等語。
被告答辯意旨略謂：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。而所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。查系爭商標所指定使用之保險套、避孕器、子宮帽、非化學性避孕器具、包皮環等商品係由乳膠或採膠藤所產製之避孕器具，並非供治療疾病之用，而據以異議之註冊第六七○○七五號「PERSONA」商標所指定使用之西藥、診斷用製劑及藥劑、生化用製劑、驗孕藥劑等商品，為生化藥廠所產製之藥品，供診斷或治療疾病之用，另一據以異議之註冊第六六八三七六號「PERSONA」商標所指定使用之醫療及診斷用儀器商品，則為醫療器材廠所產製之醫療儀器商品，供醫療及診斷用，故二造商標所指定使用商品之產製、原料、用途、功能等均屬有別，依社會一般通念，應非屬同一或類似商品，自無前揭法條之適用，被告所為處分並無不合，原告之訴顯無理由，請依法駁回等語。
理由
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定，惟應以二商標指定使用於同商品或類似商品始足當之。而類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項定有明文。
二、本件關係人日商．巴森茲股份有限公司於八十五年十一月二十五日以「PERSON'S」商標，指定使用於商品及服務分類表第十類之保險套、避孕器、子宮帽、非化學性避孕器具、包皮環商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第八○四四五九號商標。嗣原告以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之提出異議，被告則以系爭審定第七○四四五九號「PERSON'S」商標係指定使用於保險套、避孕器、子宮帽、非化學性避孕器具、包皮環商品，性質為避孕用品，而據異議之註冊第六七○○七五號商標係指定使用於西藥、診斷用製劑及藥劑、生化用製劑、驗孕藥劑商品，性質為西藥、臨床試驗用製劑等商品；另註冊第六六八三七六號商標係指定使用於醫療及診斷用儀器商品，性質為醫療器材商品，其商品性質及功能均有別，依一般社會通念，非屬同一或類似商品，無當時商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用，乃為異議不成立之審定，與前揭規定尚無不合。
三、原告不服，循序提起行政爭訟，起訴意旨詳如事實欄所載，要點略謂：系爭商標與據以異議商標指定使用商品之用途、功能、行銷管道、販賣場所、買受人、產製者具共同關聯處，且避孕用品為八十三年七月十五日修正前商標法施行細則第二十四條第一類藥品、衛生醫療補助品，與據以異議商標指定使用之商品關係密切，皆為衛生醫療相關用品，係類似商品等語。
四、然查：㈠、所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。系爭商標所指定使用之保險套、避孕器、子宮帽、非化學性避孕器具、包皮環等商品係由乳膠或橡膠廠所產製之避孕器具，並非供治療疾病之用，而據以異議之註冊第六七○○七五號「PERSONA」商標所指定使用之西藥、診斷用製劑及藥劑；生化用製劑；驗孕藥劑等商品，為生化藥廠所產製之藥品，供診斷或治療疾病之用，另一據以異議之註冊第六六八三七六號「PERSONA」商標所指定使用之醫療及診斷用儀器商品，則為醫療器材廠所產製之醫療儀器商品，供醫療及診斷用，故二造商標所指定使用商品之產製、原料、用途、功能等均屬有別，依社會一般通念，應非屬同一或類似商品。㈡、避孕用品與西藥等商品固均為八十三年七月十五日修正前商標法施行細則第二十四條第一類之商品，惟該細則第二十四條所規定之商品類別，單純係為商標申請註冊時，審查便利而為規定，與商品是類似，原不盡一致，商品是否類似，應依社會一般通念定之，要非絕對受其拘束。㈢、原告所舉行政院台八十七訴字第六二八三○號決定書，所涉案情各異，核難執為本案之論據。
㈣、綜上所述，系爭商標與據以異議商標所指定使用商品之產製、原料、用途、功能等均屬有別，依社會一般通念，非屬同一或類似商品，原告所稱系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第十二款規定之詞，核與事實不符，尚不足採信。被告所為異議不成立之審定，於法尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分並無違誤，原告起訴意旨經查無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官徐樹海法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十年十二月三日