裁判字號：最高行政法院90年判字第2232號判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院判決九十年度判字第二二三二號
原告家福股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳玲玉 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十九年二月十八日台八十九訴字第四九六四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國八十七年三月十三日以「金采L'OR」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條商品及服務分類表第十四類之各種珠寶、首飾、黃金等商品，申請註冊，經被告中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查，以其商標圖樣上之「金采」與皇寶國際有限公司（下稱皇寶公司）申請在先之註冊第八○一○五三號「金の采GOLDFORYOU」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二）近似，且指定使用同一或類似商品，乃依商標法第三十六條規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書，原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
甲、原告起訴意旨及補充理由略謂：
一、按「二人以上於同一或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」固為商標法第三十六條所明定，惟其適用須以二商標圖樣相同或近似為前提。而判斷商標是否近似，應總括其全部，隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，如果二商標圖樣可分為數個主要部分，其中有一些主要部分明顯不同，致使兩商標之整體構圖不近似，具有普通知識經驗之商品購買者，於購買時施以普通所用之注意，猶可清楚分辨二者為不同商標者，自不得祇因二者商標之部份文字相似，即強謂二者為近似商標。
二、查系爭商標與據以核駁商標相較，有下列不同，故二者商標並不近似：
（一）中文部份不近似：１、字體結構不同，前者皆為中文字，後者中間一字為日文；２、字義不同，前者為「金采」，後者為「金的采」；３、字數不同，前者字數為二個，後者字數為三個；四、讀音不同，前者讀音為二音節之「ㄐㄧㄣㄘㄞ」，後者讀音為三音節之「ㄐㄧㄣ˙ㄉㄜㄘㄞ」。
（二）外文部份不近似：前者為「L'OR」，後者為「GOLDFORYOU」，二者不論於外觀、字義、字數皆截然不同。
三、被告及原決定機關經濟部乃以二者商標圖樣上之中文近似為由，認為二者商標近似而予核駁系爭商標之註冊申請。揆其判斷基準有下列謬誤：（一）故意忽略二者商標圖樣除有中文字外，尚有很明顯之外文「L'OR」及「GOLDFORYOU」可資區別。（二）二商標之中文字體結構、字義、字數及讀音亦不近似，顯係將二者之中文逐字對照比較，才能勉強推敲二者中文近似。因此，被告及原決定機關之判斷方式顯已違反「異時異地隔離觀察」之商標近似判斷基準。
四、據以核駁商標專用權人皇寶公司，已於八十九年十一月十四日經臺北市政府建設局核准解散登記。按皇寶公司既已向臺北市政府建設局繳回公司執照並獲准解散在案，自不會再有任何商業活動，故而該公司之據以核駁商標自不會被使用於指定商品「黃金、金條、貴金屬」而流通於市面，在此情形下，實無執意引據該商標來核駁系爭商標之註冊申請。
五、原告已於九十年九月十三日對據以核駁商標以其有逾三年不使用之事實，向被告申請撤銷該商標專用權。
六、綜上所述，原處分及一再訴願決定，實屬違誤，請併予撤銷等語。
乙、被告答辯意旨略謂︰
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」為商標法第三十六條前段所明定。
二、系爭商標圖樣上之中文，與據以核駁商標圖樣上之中文，二者排列僅「の」字有無之差異，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞，應屬近似之商標；復皆指定使用於同一或類似之黃金、金條等商品，且前者申請註冊日期八十七年三月十三日，較後者八十五年十二月十三日為晚，自有違首揭法條之規定。至原告雖稱據以核駁商標專用權人已停業且亦未復業，商標並未使用且可能經主管機關撤銷登記云云，惟查停止營業與公司解散或撤銷公司登記尚屬有別，況行為時商標法第三十四條，已將原第二款刪除，故依現行商標法並不發生「商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者，商標專用權當然消滅。」之問題。至於據以核駁商標有無使用，核屬能否依商標法第三十一條第一項第二款規定撤銷商標專用權問題，在據以核駁商標未被依法撤銷前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力。
三、綜上所述，原告之訴顯無理由，請求駁回之等語。理由
一、按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為商標法第三十六條前段所規定。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。
二、次按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。」公司法第二十四條、第二十五條、第八十四條第一項分別定有明文。由此足見公司解散後，其清算人苟未完成其應執行之職務，即不得謂為清算完結，公司人格仍未歸於消滅；又向法院為清算完結之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力，是縱清算人已向法院辦理清算完結之申報，實際上清算人未完成清算時，公司人格仍未消滅。
三、本件原告於八十七年三月十三日以系爭商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條商品及服務分類表第十四類之各種珠寶、首飾、黃金等商品，申請註冊，經被告審查，以系爭商標與據以核駁商標近似，且均指定使用同一或類似商品，乃依商標法第三十六條規定予以核駁，原告不服，循序提起行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭執。經查：
（一）系爭商標主要部分之一之中文「金采」，與據以核駁商標圖樣主要部分之一之中文「金采」，僅中間「の」字有無之差異，且皆為由左而右橫書，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品；且系爭商標申請日期八十七年三月十三日較據以核駁商標申請日期八十五年十二月十三日為晚，揆之首開規定，自不得准許申請在後之系爭商標註冊。原告謂二商標並非近似云云，並無足取。
（二）據以核駁商標有無使用，核屬能否依商標法第三十一條第一項第二款規定撤銷商標專用權之問題，與實際上有無使用據以核駁商標之產品流通市面，是否足引起混淆誤認無關，在據以核駁商標未被依法撤銷前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力。原告以其正依法定程序對據以核駁商標專用權人申請撤銷商標專用權，並提出申請書為證，惟仍不足認得據以准許系爭商標之註冊。
（三）依本件原告提出之臺北市政府建設局函，固可證明皇寶公司業經臺北市政府建設局八十九年十一月十四日核准解散登記，揆之前開規定及說明，該公司仍須待清算完結，其人格始消滅；又因皇寶公司所有據以核駁商標之商標專用權係屬財產權之一，其清算人應就此項財產用以清償債務或作賸餘財產為分派，始足認係清算完結，惟依被告現有資料，皇寶公司仍為據以核駁商標專用權之權利人，是已難認皇寶公司之此項財產業經用以清償債務或作賸餘財產而為分派，則該公司之清算顯未完結，縱皇寶公司向管轄法院聲報清算完結，並經法院備查，亦不生公司人格消滅之效果。皇寶公司之人格既迄未消滅，其非不得繼續享有商標專用權，被告自得引據該商標以核駁系爭商標之註冊申請。
四、綜上所述，本件被告所為處分，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求併予撤銷，為無理由，應予駁回。至皇寶公司已否向管轄法院聲報清算完結，依前開說明，與本件結論不生影響，原告請求調查前開事實，核無必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官蔡進田法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十年十一月二十九日