裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第287號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度簡上字第287號上訴人即被告 陳咸任 上訴人即被告 劉永錡 上訴人即被告 梁廷毅 上訴人即被告闕和榮上訴人即被告 鄭泓仁 上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院於中華民國100年12月30日所為100年度桃簡字第87號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第7034號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決關於癸○○、辰○○、庚○○、申○○、未○○部分均撤銷。
癸○○、辰○○、庚○○、申○○、未○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告癸○○、辰○○、庚○○、申○○、未○○等5人（下稱被告癸○○等5人）均知悉址設桃園縣桃園市○○路○號1樓之1快樂城電子遊戲場係午○○（此部分所涉賭博犯行，業經公訴檢察官另案撤回起訴確定）所經營屬公眾得出入而可兌換金錢之賭博性電子遊戲場，竟基於賭博之各別犯意，於民國99年3月3日進入「快樂城電子遊戲場」與機台對賭。該店之賭博方式係賭客入場後，須向店員兌換代幣，在選定之機臺投入代幣後，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，贏者可得下注分數不等倍數之代幣；反之，代幣則悉歸店家所有，賭客不續玩時，可將機台內之代幣退出，向店員換取寄幣卡（1張寄幣卡代表20
0枚代幣），再向甲○○（所涉賭博犯行，業經本院另以10
1年度簡字第65號判決判處有期徒刑2月確定）以每7張寄幣卡可換新臺幣（下同）2,000元之比例兌換等值現金。嗣於99年3月4日凌晨2時許，賭客即被告癸○○等5人在上址快樂城電子遊戲場以前述方式賭博財物時，為警持本院法官所核發之搜索票予以查獲，當場扣得如附表所示之物，因認被告癸○○等5人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807號判例意旨參照）。而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，此亦經最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可參。又刑法第266條以下所規定之賭博行為，乃係指以偶然事實之成就與否，決定財物得喪變更之射倖行為者而言，是雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之射倖性行為（諸如體育競賽、撲克牌、擲骰、暗棋、電動玩具、天氣晴雨、胎兒性別等），苟未以此輸贏決定財物之得喪變更者，即與刑法之賭博行為無涉。
三、認定犯罪事實，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自無須於理由內論敘說明，合先敘明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可參）。
四、公訴意旨認被告癸○○等5人涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以被告癸○○等5人於警詢時之供述、證人即查獲賭客 黃聖哲 、 徐新恩 、 陳麗婷 於警、偵訊之證述，以及扣案如附表所示之物品等，為其主要論據。
五、訊據被告癸○○等5人固承認有於上開時、地遭警查獲，惟均堅決否認有何賭博犯行。被告癸○○經本院合法傳喚未到庭，惟依其先前具狀辯稱：伊只是去公共場所玩樂，根本沒有賭博，伊先前也有在遠東百貨樓上的 湯姆熊 玩過等語。被告辰○○辯稱：當天伊只是想花200元殺時間玩遊戲，不知道裡面有賭博行為發生，純粹是為了娛樂才會在該處出現等語。被告庚○○辯稱：伊根本不知道快樂城電子遊戲場係賭博場所，查獲當天係第一次去現場把玩遊戲機台等語。被告申○○辯稱：伊去快樂城遊玩只是單純消費的行為，當天因為伊的應酬時間還沒到，加上快樂城消費比較便宜，才會去那裡打電玩；伊去消費的時候，從沒跟店家互換過現金等語。被告未○○辯稱：伊當天只是去看別人玩益智象棋，並未把玩機台等語。
六、本院查：
㈠、警方前因接獲民眾檢舉，得悉址設桃園縣桃園市○○路○號
1樓之1快樂城電子遊戲場內疑有賭博不法情事後，遂報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並於99年3月4日凌晨2時許，持本院法官所核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲被告癸○○等5人同在該處，並扣得如附表所示之物品等情，業經證人即本案承辦員警 徐健麟 到庭證述無誤（見本院卷二第3至4頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局99年3月4日桃警分刑字第00000000000號刑事案件報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片共171張等在卷可稽。又被告癸○○、辰○○、庚○○、申○○等4人於警方到場時，分別係在快樂城電子遊戲場內之機台北斗拳王1、機台編號A20062、機台編號11
067、機台編號45124等位置，且當時所在各該機台之積分各為50分、66分、0分、0分，亦有桃園縣政府警察局桃園分局查獲快樂城電子遊藝場賭博案賭客一覽表之記載可證（見99年度偵字第7034號卷一〈下稱偵一卷〉第18、21、22頁）。此部分事實明確，首堪認定。
㈡、公訴意旨雖以證人即查獲賭客黃聖哲、徐新恩、陳麗婷於警、偵訊時所為之陳述為證，認被告癸○○等5人確有於查獲現場把玩機台後加以洗分並兌換現金。然而：
１、證人黃聖哲於警詢、偵訊時係供證：伊於99年3月3日晚間
8時30分許進入桃園市○○路○號把玩賓果行星機台，伊先以2,000元向店家兌換6張代幣卡，再拿1張代幣卡向店家開2000分，最低押注500分，最高可押注3000分，最低可得
2倍；如果伊把玩有贏，就跟開分小姐說不要玩了，小姐會沖洗機台上的分數，並給伊等值的代幣卡，叫伊去後門或外面，就會有「老鼠」來跟伊兌換新臺幣，7張代幣卡可以兌換現金2,000元，其實「老鼠」都是遊樂場裡的員工，甲○○就是有跟伊兌換新臺幣的「老鼠」等語（見99年度偵字第7034號卷四〈下稱偵四卷〉第84頁、第88至89頁）。
２、證人徐新恩於警、偵訊時僅供證：伊係於99年3月3日下午
5時許進入快樂城電子遊戲場把玩北斗神拳拉霸BAR，玩法就是投入3枚代幣後啟動機器，如果有相同圖案連成一條線，就可以獲得96枚以上到160枚不等的代幣；伊從98年2月開始陸續在現場把玩約20次以上，每次輸贏約現金3,000元不等，而且伊也有跟甲○○兌換過現金，7張代幣寄存卡就可以兌換現金2,000元等語（見偵四卷第92至93頁、第99至
101頁）。
３、證人陳麗婷於警、偵訊時則供證：伊於99年3月2日凌晨零時許即進入快樂城電子遊戲場把玩戰鬥行星，是一種類似賓果的選擇數字遊戲，伊先向櫃臺開分後即可啟動，如果有數字相同連成一條線，就可以獲得64至20,000不等的分數，伊從96年起陸續把玩至今，每次輸贏約現金3、4,000元，剛開始玩的時候，都是把開的分數完到沒有了才回家，後來是去了很多次，有人會主動詢問是否要賣代幣卡，伊就答應他，伊跟甲○○在快樂城電子遊戲場兌換過約12次現金，7張代幣寄存卡可以兌換現金2,000元等語（見偵四卷第103至
104頁、第106頁反面至第107頁）。
４、惟依證人黃聖哲、徐新恩、陳麗婷於警、偵訊時所為上開供證情節，至多僅能認定證人黃聖哲等3人於案發當時，確各有將其等在快樂城電子遊戲場把玩機台遊戲時輸贏所得之分數，先經洗分改存為代幣寄存卡後，再持該代幣寄存卡，與現場所事先安排專門兌換現金之員工甲○○，以每7張代幣寄存卡兌換現金2,000元之換算標準，將遊戲輸贏所得分數兌換成現金，但除證人黃聖哲、徐新恩、陳麗婷以外，其他同時在快樂城電子遊戲場內之顧客究否亦有於洗分後再向甲○○兌換現金之行為，則無從得知。公訴意旨以此遽認被告癸○○等5人均有於現場洗分後兌換現金之行為，已嫌無據。
㈢、被告癸○○、辰○○、庚○○、申○○辯稱當天僅係單純到場消費娛樂，並未持代幣兌換現金等語，以及被告未○○辯稱遭警查獲時只是在旁看人玩電動等語，應可採信。
１、關於被告癸○○、辰○○、庚○○部分：因電子遊藝場出入人數眾多，且成分複雜，故縱使電子遊藝場確有與顧客兌換現金之賭博行為，但為避免兌換頻繁容易而遭警方鎖定取締，多半亦僅會限定針對較為熟悉之顧客以從事兌換現金之賭博行為，始符常情。此由觀諸證人陳麗婷於偵訊時證稱：「因為去了很多次，所以跟客人熟悉，就會有個人主動詢問我是否要賣代幣卡」等語（見偵四卷第104頁），益顯明白。被告癸○○、辰○○、庚○○均係於查獲當日第一次前往快樂城電子遊戲場把玩機台之顧客，現場負責與顧客兌換代幣之員工既不熟悉被告癸○○、辰○○、庚○○等3人之背景來歷，又豈會無懼於遭警查獲之風險，輕易放膽率與被告癸○○、辰○○、庚○○等人以代幣寄存卡兌換現金，是認被告癸○○、辰○○、庚○○等3人辯稱當天均係單純娛樂，並未洗分換錢等語，應非無據，可以採信。
２、關於被告申○○部分：被告申○○雖坦言其曾前往快樂城電子遊戲場消費多時，惟依前述桃園縣政府警察局桃園分局查獲快樂城電子遊藝場賭博案賭客一覽表之記載內容，既可確定被告申○○於警方到場時所把玩機台積分為零分，且其身上又未遭警起獲其他之代幣寄存卡，有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件為憑。則依被告申○○當時遭查獲之情狀，其於警方到場時，顯未達於賭客黃聖哲、徐新恩、陳麗婷所述現場以代幣兌換現金之最低門檻（亦即200枚代幣更換為1張代幣寄存卡，7張代幣寄存卡始可兌換為現金2,000元）。被告申○○當時既無足夠積分足以兌換成現金，且卷內亦無其他跡證顯示被告申○○已有打算持代幣或積分以兌換現金之動作，則其辯稱案發當日伊根本沒有在現場洗分換錢等語，亦不能率認虛假。
３、關於被告未○○部分：另觀諸卷附桃園縣政府警察局桃園分局查獲快樂城電子遊藝場賭博案賭客一覽表，其上固有臚列被告未○○之姓名，卻未記載其遭查獲時所在機台及該機台之顯示分數（見偵一卷第22頁），此顯與本案其餘查獲被告癸○○、辰○○、庚○○、申○○均有實際投幣把玩機台之情形確有不同。苟非被告未○○當時確未把玩機台，上開一覽表又焉會作如是模糊不清之記載，是認被告未○○就此所辯，應非無稽。
４、綜觀被告癸○○、辰○○、庚○○、申○○等4人自警詢時起，即始終堅稱自己係單純到場消費娛樂，並未持代幣兌換現金，另被告未○○亦同樣陳述案發當時只是在看別人玩電動等節不移。因被告癸○○等5人前後供述一致而未見矛盾，所辯是否全然不可採信，實非無疑，且經本院依職權另行調取快樂城電子遊戲場實際負責人午○○、員工甲○○等人就本案賭博犯行所涉本院100年度易字第222號刑事案卷加以核閱後，復均未見任何證人出面指認被告癸○○等5人曾在該處把玩機台後進行洗分換錢之情事，甚且證人即本案承辦員警徐健麟於本院審理時更是當庭直言：「現場沒有查獲有換錢的行為」等語（見本院卷二第4頁），是被告癸○○等5人確均未有於快樂城電子遊戲場把玩機台後洗分換錢之行為，可以認定，被告癸○○等5人上開所辯，應屬實在，可以採信。
㈣、實則觀諸本案查獲現場照片（見偵一卷第37至125頁），快樂城電子遊戲場內整齊擺放電動玩具機台及座位以供客人上門把玩遊樂，核與一般經政府核准合法設立經營之電玩遊戲娛樂場所實無二致，且如附表所示扣押電玩機台之名稱，亦與市面上常見電玩機台型式相似，任何不知情之不特定顧客均有可能進入並前往從事消費活動，故單由快樂城電子遊戲場之外觀陳設，既無從判定其內究有何賭博不法情事，自非可謂前往電子遊藝場消費之顧客均必定係基於賭博之犯意而前往從事不法行為。茲因遍觀全卷，並無客觀事證足以證明被告癸○○等5人於案發當時確係基於對賭之意思而投幣把玩機台，本院仍不能就此率對被告癸○○等5人為不利之認定，附此敘明。
㈤、至證人徐健麟於本院審理時雖另有證稱：在伊印象中，快樂城電子遊戲場大部分是賭博性機台，而且跟湯姆熊所擺設的機台並不相同，當時在現場只要是坐在賭博性電玩前把玩之客人都會被帶回警局作後續調查云云（見本院卷二第3頁反面至第4頁反面）。但查：
１、關於快樂城電子遊戲場內所擺放之機台究否大多為「賭博性機台」乙節，因證人 顏暉展 警員於本院審理時業已明白證稱：「沒有區分賭博區或非賭博區」、「如果單純只是玩的話，沒有洗分換分的動作的話，就認為不是賭博性機台，因為現場的機台都是合法的」等語（見本院卷二第5頁反面、第
6頁），顯與證人徐健麟前開到院所證：「快樂城電子遊戲場大部分是賭博性機台」等語相互矛盾，參以卷內遭警查獲機台外觀照片，並未見機台本身有何退幣口之設計，且於本案發生後，快樂城電子遊戲場復未有因此遭撤銷營利事業登記之情形，則本案查獲當時在現場所擺放之電玩機台客觀屬性究竟為何，即有可疑。
２、而經本院當庭訊以證人徐健麟究係如何判斷現場查獲機台具有賭博性時，證人徐健麟隨即表示：「是根據之前檢舉人陳述，以及在場查獲的人承認他們所把玩的是賭博性機台」等語（見本院卷二第4頁），顯見證人徐健麟並非針對查獲現場所擺設電動玩具機台本身之客觀設計型式而為前揭判斷回答。實則電動玩具機台若係以分數或代幣進行押注，因其玩法係以「得分」與否作為輸贏勝敗之依據，而具有射倖性及投機性，但電玩機具本身是否因具有射倖性及投機性而該當於社會秩序維護法第63條第1項第8款所規定「經主管機關公告查禁之器械」之要件，本與把玩該類電玩機具是否另行構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，二者間並不存在邏輯上之必然關係，豈能僅因電玩機台本身設計為射倖性及投機性較高之押注遊戲，即認只要把玩此類電玩機台，必即該當於刑法上之賭博行為。於判斷把玩此類電玩機台之行為人究否構成賭博罪責時，重點仍應放在該行為人是否有藉此偶然遊戲之輸贏結果以決定雙方財物之得喪變更，始為正辦。倘若遊戲之勝敗與雙方財產權利間之移動無關，則單純把玩此類電玩遊戲之行為，至多僅能評價係個人為追求刺激冒險之活動而已，要難遽以賭博罪相繩。茲因證人徐健麟證稱查獲現場大多係賭博性電玩云云，顯已混淆電玩機台之機械本體設計，以及啟動電玩機台後以遊戲決定財物輸贏之情事，本院不能認同，亦無從資為對被告癸○○等5人不利認定之依據，再予敘明。
六、至公訴人雖有當庭請求發函向本案移送機關確認查獲當天究有無繪製現場圖及各該移送被告所站機台位置（見本院卷二第40頁），惟有關被告癸○○等5人於查獲當時所在地點，既有前述桃園縣政府警察局桃園分局查獲快樂城電子遊戲場賭博案賭客一覽表可參（見偵一卷第18、21、22頁），此部分事實應已明確，應無再為調查之必要。公訴人就此所為調查證據之聲請，本院礙難准許。又被告辰○○、庚○○、申○○、未○○等4人固亦有當庭請求調取案發當時之蒐證錄影畫面，惟經本院先後調取本案偵查原卷查核，並發函詢問移送機關有無監視錄影畫面資料，均無所獲，此有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表，以及臺灣桃園地方法院檢察署10
2年8月23日己○秋藏99偵7034字第070021號函等在卷可稽（見本院卷一142至144頁、第147頁），顯亦已無從調查，故被告辰○○等4人上開所請，本院仍無由准許，附此敘明。
七、綜上所述，被告癸○○等5人前揭辯稱渠等並未在現場把玩機台後洗分兌換現金賭博等語，應屬實情，足堪採信，因檢察官所提證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而仍有合理之懷疑存在，此外，本院復查無其他積極事證足認被告癸○○等5人確有檢察官所指賭博犯行，揆諸規定及說明，被告癸○○等5人被訴賭博之犯行，即屬不能證明，依法均應為無罪之諭知。
八、按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。本件應對被告癸○○等5人諭知無罪之判決，業如前述，原審法院本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序為審判；且地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院93年度台非字第22
4號判決意旨參照）。本案既不能證明被告癸○○等5人犯罪，原審遽為被告癸○○等5人有罪之判決，容有未洽，被告癸○○等5人上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，自為第一審無罪之判決。
九、被告癸○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
1條之1第4項第3款、第452條、第369條第1項前段、第36
4條、第301條第1項前段、第306條，判決如主文。本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中華民國103年4月30日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官馮昌偉法官呂綺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅婷中華民國103年4月30日附表：
（依聲請簡易判決處刑書第14頁犯罪事實欄所列）┌────┬─────────────────┬───────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├────┼─────────────────┼───────────┤│1│「7PK滿天星」│116台（含IC板116片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│2│「SLOT」│39台（含IC板39片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│3│「水果盤」│20台（含IC板20片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│4│「亞瑟王」│12台（含IC板12片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│5│「行星」│9台（含IC板9片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│6│「天堂行星」│9台（含IC板9片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│7│「賓果行星」│9台（含IC板9片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│8│「皇家黑 傑克 」│6台（含IC板6片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│9│「HUGA野蠻」│3台（含IC板3片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│10│「金幣輝煌」│3台（含IC板3片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│11│「傑克船長」│2台（含IC板2片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│12│「大魔鏡」│2台（含IC板2片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│13│「 阿拉丁 」│2台（含IC板2片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│14│「EZ2益智類」│2台（含IC板2片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│15│「百家樂」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│16│「愛麗絲」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│17│「動物叢林」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│18│「三國戰神」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│19│「 潘金蓮 」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│20│「歡樂節慶」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│21│「HAHA馬戲團」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│22│「騎士傳」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│23│「魔豆」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│24│「招財貓」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│25│「抓狂西遊」│1台（含IC板1片）│├────┼─────────────────┼───────────┤│26│櫃臺賭資│23,885元│├────┼─────────────────┼───────────┤│27│代幣兌換機賭資│9,700元│├────┼─────────────────┼───────────┤│28│代幣兌換機賭資│1,250元│├────┼─────────────────┼───────────┤│29│代幣兌換機賭資│2,100元│└────┴─────────────────┴───────────┘