裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第53號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉進吉上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度撤緩偵字第87號），本院判決如下：
主文劉進吉與未滿十六歲之女子為性交易，處有期徒刑柒月。
事實
一、劉進吉於民國99年7月間某日23時許，與其真實年籍姓名不詳之老闆及同事，前往高雄市○○區○○○路與大順路口處之「○○酒店」，由老闆出資以新臺幣（下同）3,000元之代價，招待劉進吉接受該酒店包括由店內小姐提供半套性交易之服務（俗稱打手槍），詎劉進吉依據代號0000-0000號女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之容貌及身型仍未脫稚氣，應可預見甲女係未滿14歲之女子，仍基於與未滿14歲女子性交易之不確定故意，在上址包廂內，由全裸之甲女脫下劉進吉之褲子，再以手撫摸劉進吉陰莖上下抽動約2、3分鐘為猥褻行為，劉進吉當時因有飲酒及老闆、同事在旁無法射精，便叫甲女停止。嗣因員警查獲甲女在上開酒店從事性交易，經甲女提供其手機內儲存之男客電話供警方清查，而由劉進吉所留給甲女之0000000000（起訴書誤載為0000000000，業經公訴檢察官當庭更正）號行動電話門號循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載甲女之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別甲女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載甲女之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告劉進吉均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見審侵訴卷第13頁正面）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何與未滿14歲之女子為性交易之犯行，辯稱：伊對甲女一點印象也沒有，那時燈光昏暗，那是老闆為了犒賞員工才帶伊等去酒店，確實有小姐幫伊打手槍，但伊不知道甲女未滿14歲云云（見審侵訴卷第12頁）。經查：
（一）被害人甲女係00年0月生，於99年7月間時係未滿14歲之女子，被告曾於99年7月間某日23時許，與老闆及同事，前往甲女任職之高雄市○○區○○○路與大順路口處之「○○酒店」，由老闆出資招待被告接受該酒店包括由店內小姐提供半套性交易之服務（俗稱打手槍），被告在上址包廂內，由酒店內之服務小姐以手撫摸其陰莖上下抽動約2、3分鐘，嗣因員警查獲甲女在上開酒店從事性交易，經甲女提供其手機內儲存之男客電話供警方清查，而由被告留給甲女之0000000000號行動電話門號循線查獲之事實，業據證人甲女於警詢、偵查及本院審理中證述明確（見警卷第8頁、第13頁；偵卷第20至22頁；侵訴卷第17至24頁），並有代號與真實姓名對照表、甲女之指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號行動電話門號申請人資料、甲女之健保卡影本附卷可稽（見30至32頁；偵卷卷尾存放袋內；本院保密卷內），又被告於本院行準備程序時對上開事項表示不爭執（見審侵訴卷第14頁），且於警詢時坦承：0000000000號行動電話門號申請人 劉瑞香 係其大姑姑，該門號申辦後均由其使用到現在等語（見警卷第1至2頁），故前揭事實，應堪認定。
（二）被告嗣於101年6月14日本院審理中詰問證人甲女完畢後，雖改為辯稱：伊確定招牌是 杜拜 云云（見侵訴卷第28頁），惟經本院訊問究竟有有無到過「○○酒店」，被告又未明確否認，僅辯稱：「（問：○○酒店在九如一路與大順路口，你到底有無到過該酒店？）那邊同一棟有兩三家」、「（問：你到過高雄市○○區○○○路與○○路口處的酒店有幾次？）兩次至三次左右」、「（問：你講的兩次到三次都是99年7月間？）99年7月間只有去過一次」、「（問：你說的兩三次是間隔多久？）三四個月，因為完工後老闆就會犒賞我們帶我們去」、「（問：你有印象你去酒店的這兩三次，有不是跟你打手槍的小姐跟你要過電話？）有，幾乎每次都有」、「（問：你去的這兩三次，幫你服務打手槍的小姐有都有跟你要電話？）沒有，我去這兩三次只有一次有打手槍，其他都是唱歌喝酒」、「（問：你講的去這兩三次都是去同一家酒店？）是」、「（問：你去同一家酒店遇到的小姐都是一樣的人？）不一樣」、「（問：99年7月這次確實有小姐幫你打手槍，時間是確定？）時間我不確定，7月份是根據證人所講的，我記得應該是99年5、6月間」、「（問：99年5、6月間算第一次去？）是」云云（見侵訴卷第28至29頁）。然被告於警詢及本院行準備程序時均坦承：曾於99年7月間某日至高雄市○○區○○○路與大順路口處之「○○酒店」接受招待，於酒店包廂內由酒店內之服務小姐提供以手撫摸其陰莖等情（見警卷第2至3頁；審侵訴卷第12頁），於偵訊中雖表示：伊只知道伊好像有去「○○」，是老闆招待伊去的等語，惟仍坦承：當時進入包廂，有小姐撫摸伊生殖器，老闆招待伊去酒店消費並有小姐撫摸伊生殖器的情形只有1次，是在最後1次老闆招待時等語（見偵卷第26頁），是被告於偵查中亦未明確否認曾至「○○酒店」。是以，被告既仍坦承曾經去過之酒店僅有1家，地點亦在高雄市○○區○○○路與○○路口，佐以被告在距離案發時間僅相距約3個月後之99年10月4日警詢中係明確表示曾至「○○酒店」接受招待乙節（見警卷第2頁），於100年3月31日接受檢察官訊問時始表示好像有去「○○」（見偵卷第
26頁），於101年4月11日本院行準備程序時仍表示承認有去「○○酒店」（見審侵訴卷第12頁），業如前述，足見被告怎可能在距離案發時間最久之101年6月14日本院審理中反能確定前往之酒店招牌為「○○」，是被告此節之辯解，顯與常情相悖。加以，被告於100年3月31日偵查中首次提及前往之酒店名稱好像為「○○」時，亦供稱老闆招待前往酒店消費並有小姐撫摸生殖器之情況僅有1次，然此次被告供稱係最後一次老闆招待時，亦如前述，顯見與被告前揭於本院審理中辯稱：有小姐打手槍係99年5、6月間第1次去時云云，相互齟齬。從而，被告於101年6月
14日本院審理中之前揭辯解，不足採信，應以被告前開於警詢及本院行準備程序時之供述，較堪採信，故不影響前揭被告於99年7月間某日23時許至「赤馬酒店」之認定。
（三）被告於101年6月14日本院審理中又另辯稱：甲女沒有幫伊打手槍云云（見侵訴卷第23頁）。惟被告於警詢及偵訊中均未否認當時在酒店包廂為其打手槍撫摸其生殖器者為甲女，僅辯稱不知甲女係未滿14歲之女子，然嗣於偵訊中卻又向檢察官為認罪之表示，同意接受緩起訴處分，之後因被告於緩起訴前故意犯他罪，於緩起訴期間遭判決處有期徒刑2月確定，而遭撤銷此緩起訴處分，再由檢察官提起公訴之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第36038號緩起訴處分書、100年度撤緩字第300號撤銷緩起訴處分書存卷可參（見偵卷第30頁；臺灣高雄地方法院檢察署100年度撤緩字第300號卷第2頁）。被告就此於本院審理中僅表示：「因為那時候我要工作，來開庭會影響我工作，檢察官給我三個建議，一個是捐款、一個是上課、一個是繼續上訴，我想一想之後想到後面還有工作要做，就想說上課就好，我也確實有去上課」等語（見侵訴卷第16頁）。是苟為被告打手槍者確非甲女，被告何以在距離案發時間較近之警詢及偵訊中均未反應此情，且接受檢察官對其為緩起訴處分，反而於距離案發時間已近2年之101年6月14日始確認甲女並非未其打手槍之人，顯與常情不符，不足採信。
（四）況證人甲女於本院審理中證稱：「（問：你有幫我打手槍，請問是在包廂還是在廁所？）好像是在包廂…」、「（問：你在99年7月間是否在○○酒店上班？）是」、「（問：所以你能確定你當時確實有對現在在場的被告打手槍？）一定有，因為這是一個程序」、「（問：你還記得現在在場的被告當時有無跟你交談或聊天？）我忘了」、「（問：你當時是否有提供在庭被告的手機號碼給警察？）對」、「（問：你為何會留有他的手機號碼？）我跟他要的」、「（問：被告去你服務的酒店消費過幾次？）我不知道，我好像只看過他一次」、「（問：所以消費過一次的客人你也會跟他要電話？）要得到就要」、「（問：要電話的目的？）公司要的」、「（問：警察查獲你時，你還會記得被告電話，是因為你把他電話輸入手機？）對」等語（見侵訴卷第17至20頁）。經被告以其並無刺青及去酒店時頭髮較長等情，質疑證人甲女證述之可信性，另辯稱：「…我確實有去赤馬酒店，有女孩子幫我打手槍，她們女孩子進來會大風吹，她們坐在旁邊我們會跟她們聊天，或許當時我可能覺得她很可愛，問她可否作朋友，她跟我要手機號碼，我就給她」云云（見侵訴卷第23頁）。惟經再就被告之質疑訊問證人甲女，證人甲女仍證稱：「（問：有沒有可能如被告剛講的情況你才取得他手機門號？）有」、「（問：當時為何你還會指認你有幫被告打手槍？〈提示警卷第31頁〉）我不知道，就感覺很熟悉。我有幫他打過手槍就會記得比較清楚」、「（問：同一個客人去你們酒店消費，會有不同小姐幫他們打手槍的情況？）不會」、「（問：所以一個客人去你們酒店消費，若要做打手槍服務，就只有一個小姐服務？）對」、「（問：因為單純聊天而向客人要手機號碼的情況多不多？）不太多」、「（問：單純聊天的客人你會對他們的長相有印象？）不會」、「（問：你剛剛為何會記得被告有刺青？）可能是我記錯了。他現在看起來很像另外一個有刺青的客人，所以我才會說他有刺青」、「（問：你還記得被告當時是頭髮比較長還是像現在的短髮？）我不記得了，但我確定他有戴眼鏡」等語（見侵訴卷第23至24頁）。足見證人甲女仍能確認當時係因替被告做打手槍之服務，始對被告印象較為深刻，並因酒店要求而向被告索取被告使用之000000000號行動電話門號，進而輸入手機，且於遭查獲後依據手機內輸入之電話提供予警方。雖證人甲女對於被告當時係長髮或短髮及有無刺青之證述等節，為被告所質疑，然對照證人甲女於警詢時係在於員警要求提供曾接受其打手槍服務之客人詳細資料，證人甲女始提供包括被告在內之8名男客行動電話門號，佐以證人甲女該次筆錄之製作時間為99年9月6日，距離案發時僅約2個月，有該警詢筆錄在卷可憑（見警卷第5頁、第8頁），是證人甲女應不至於將被告由僅單純聊天之客人誤認為接受打手槍服務之客人，且證人甲女於警詢、偵訊及本院審理中均能明確指認被告，故證人甲女前揭證述之瑕疵，應係距離案發時間已近2年，致對於相關細節記憶模糊所致，仍無礙於證人甲女其餘證述堪予採信之認定。
（五）關於被告應可預見甲女係未滿14歲女子之認定：
1.證人甲女前於偵查中證稱：被告應該有問伊年齡，伊說伊18歲，因為公司說要騙客人說伊成年了等語（見偵卷第21頁），於本院審理初始仍證稱：「（問：所以他那時有沒有問你的年紀，你也不記得？）他有問」、「（問：你怎麼回答他？）我跟他說我滿18了」、「（問：是不是因為你們公司規定只要客人問年紀你一定要跟客人說滿18歲了？）對」等語（見審訴卷第18頁）。然被告於偵訊中供稱：當時沒有問小姐年紀，小姐進來時，燈都關暗，伊也不可能去問小姐有沒有滿20歲等語（見偵卷第26至27頁），已與證人甲女前揭證述有所矛盾。經於本院審理中就此訊問證人甲女，證人甲女方改為證稱：「（問：你之前在100年3月14日偵訊時檢察官問你被告有無問你年齡時，你說應該有，為何今日距離更久，你可以很確定就說有？）應該都會問」、「（問：之前在同一次偵訊時檢察官問你客人沒有問的話，你就不會跟客人說你已成年或已滿18歲，是否如此？）對」、「（問：被告在檢察官偵訊時說他沒有問你年齡，如果是這樣，你還有告訴他你已經滿18嗎？）因為我看起來很小隻又娃娃臉，看起來就不像滿18歲的女生，客人會怕應該都會問，所以我剛剛才會這樣回答」、「（問：實際上被告當時有無問你年齡你還記得嗎？）我不記得了」、「（問：若客人沒有問你年齡你不會主動告知這是否確定？）是」等語（見侵訴卷第20頁）。顯見被告當時並未詢問證人甲女年齡，且證人甲女亦未告訴被告其18歲乙節，應堪認定。
2.再依證人甲女於本院審理中證稱：「（問：○○酒店與○○酒店都以有未成年小姐為號召？）對。他們會叫我們去借成年女生的證件」、「假如有臨檢的話可以拿來用」、「（問：酒店叫你公主802你進去包廂幫客人打手槍時，包廂內燈是否會關暗？）會」、「（問：會關到多暗？）不會很暗，可以看得到，如果是坐在旁邊可以看得很清楚，如果是坐在對面可能是看到一個人影的樣子」、「（問：你說可以看得很清楚，包括臉及長相、身材等？）是」、「（問：你幫被告打手槍的過程如何？）應該是我幫他脫褲子，之後我忘記了」、「（問：你記得被告當天有射精？）不記得」、「（問：所以包廂內的明暗程度可以輕易知道他褲子在哪然後幫被告脫褲子？）對」等語（見侵訴卷第21至22頁），足認甲女為被告提供打手槍之服務時，燈光雖然稍有關暗，然仍能清楚看見身旁人物之容貌、身形。
3.按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，並不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號判決意旨參照）。查甲女係00年0月生，在為被告為打手槍之性交易服務時僅13歲，係未滿14歲之女子，觀諸甲女於偵查中所拍攝照片之容貌、身型均與一般國中生無異，有照片2張附卷可參（見偵卷卷尾存放袋內），縱甲女於為被告為打手槍之服務時尚有化妝，惟由證人甲女於偵查中證稱化妝並非僅係讓自己看起來更老（見偵卷第22頁），且被告從未辯稱因甲女化濃妝致無法辨識其年齡等情以觀，足徵被告當時對於甲女極可能為未滿14歲之少女已有預見。
（六）被告始終坦承係因老闆招待始前往消費，於警詢中尚坦承：酒店內男性幹部跟伊說打手槍的費用包含在所有消費裡，伊才讓甲女幫伊打手槍，酒店內的小姐進入包廂便全裸跳舞，甲女進入包廂，當時伊坐在沙發上，然後甲女脫伊褲子，用手在伊生殖器上下抽動，時間大約2、3分鐘左右，伊感覺怪怪的就叫甲女停止等情（見警卷第2至3頁），於本院審理中仍能就警詢時所稱怪怪的解釋稱：「因為她當時打不出來，我就叫她說不用了。當時我有喝酒，老闆跟同事都在旁邊」等語（見侵訴卷第27頁），核與證人甲女於警詢、偵查及本院審理中證述之消費方式為：伊知道1個人的消費要3,000元，打手槍不用另外付費，如果打手槍有射精的話，公司會另外給200元，但客人不用付等語（見警卷第7頁；偵卷第21頁；侵訴卷第20至21頁）相符，是被告當日係由其老闆出資以3,000元之代價接受甲女以手撫摸陰莖上下抽動約2、3分鐘之猥褻行為，且被告當時因有飲酒及老闆、同事在旁無法射精，便叫甲女停止一情，應堪認定。從而，被告與甲女間，對於當日係以金錢作為猥褻之對價，主觀上既均有認識，並達成合意，自屬兒童及少年性交易防制條例第2條規定之性交易無疑。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告與未滿14歲之女子為性交易之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。又按兒童及少年性交易防制條例第5條規定「本條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用。本條例未規定者，適用其他法律之規定」，而兒童及少年性交易防制條例第22條第1項「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」之規定，法條本身並無「刑」之規定，屬於借刑立法之條款，則不論其係刑法第227條第1、2、3、4項之情形，依上開條例第5條前段規定，仍應優先適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之規定，而依刑法相關規定處刑。查被告為前揭行為時，甲女係未滿14歲之女子，有代號與真實姓名對照表在卷可按（見偵卷卷尾存放袋內），故核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之罪，而依刑法第227條第2項論處。公訴意旨認被告係犯刑法第227條第2項之罪，容有未洽，然社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告所犯與未滿14歲之人為性交易罪，雖係對於未滿14歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第1項之規定，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告正值壯年，竟罔顧甲女為未滿14歲之女子，性自主之判斷及身心均未臻成熟，仍有加以保護之必要下，與甲女為猥褻行為之性交易，對少女之身心健康及人格發展造成不良影響，所為非是，及犯後否認犯行，亳無悔意，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段並非暴力、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第227條第2項，判決如
主文。本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第十七庭審判長法官楊儭華
法官陳君杰法官張谷瑛以上正本經核與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月28日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
中華民國刑法第227條第2項對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。