裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴緝字第17號刑事判決
裁判日期：民國103年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴緝字第17號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林呈祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1641號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文林呈祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、林呈祥前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年11月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第470號為不起訴處分確定。又因於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品傾向，於89年12月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度偵緝字第31
1號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經強制戒治，於91年5月23日戒治期滿，並經本院以90年度訴字第141號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第129號判決判處有期徒刑5月確定；前開、2案經接續執行，於94年2月20日執行完畢（構成累犯）。
二、詎林呈祥猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月7日20時許，在其位於臺北縣貢寮鄉（現改制為新北市○○區○○○街○○○巷○號之住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月8日或9日，在同址住處，以將海洛因置放在玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於95年7月9日14時25分許，在臺北縣雙溪鄉（現改制為新北市○○區○○○村○○路○○號，與 陳及人 、 魏書聰 一同為警盤查，警員僅在陳及人身上某香菸盒內查獲甲基安非他命1包及分裝杓1支等物，林呈祥即在其上開施用第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向員警坦承有上開施用第二級毒品犯行，並同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局（現改制為新北市政府警察局瑞芳分局，下同）報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本件被告林呈祥所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月
9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。查被告前因施用毒品案件，於88年11月4日觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治暨起訴判處罪刑等情（詳如犯罪事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察官依法追訴。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告林呈祥於警詢、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱，且被告本件採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表（檢體編號：M00000000）、上開公司於95年8月1日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（偵查卷第8、10頁），足認被告上開自白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至起訴書就被告施用海洛因之時間，記載為95年7月9日16時許為警採尿前回溯24小時內某時，應予更正，且此更正與檢察官起訴之犯罪事實係屬同一（即95年7月9日16時許採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之施用海洛因犯行），並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級毒品時持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為施用第一級、第二級毒品之行為，犯意各別，構成要件及行為不同，應予以分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢本件由報告書及被告警詢筆錄可以查知，被告係因警方查獲
案外人陳及人持有甲基安非他命時在場，而同意接受採尿送驗，警員並無何客觀情資懷疑其最近數日內有施用毒品犯行，則被告於警詢時坦承上開施用第二級毒品犯行，堪認其係在上開施用第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承前揭施用第二級毒品犯行，進而接受裁判，其所為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就其所犯施用第二級毒品罪減輕其刑，且依法先加後減。
㈣爰審酌被告犯罪之動機、吸食毒品之頻率、曾受觀察、勒戒
、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用第一、二級毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害，犯罪手段平和，兼衡其教育程度、家境勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告為上開犯行時，刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，惟被告行為後，該條於10
2年1月8日修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，並於102年1月23日公布施行，於000年0月00日生效。而被告本件所犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，經本院各判處有期徒刑2月、7月，分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，如適用被告行為時之舊法，應併合處罰之，且於定應執行刑後，將不得易科罰金；如適用被告行為後裁判時之新法，被告將享有選擇權，可選擇併合處罰之，惟定應執行刑後，均不得易科罰金，或不併合處罰，就有期徒刑2月部分得易科罰金，就有期徒刑7月部分入監執行。經比較新舊法之結果，自以新法較有利於被告，故應依刑法第2條第1項但書規定，適用現行刑法第50條第1項第1款之規定，就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，並不定其應執行刑。至被告仍可依現行刑法第50條第2項之規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此說明。
㈤按犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減
刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；該條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第5條分別定有明文。查本件被告所為上開犯行，犯罪時間雖均係在96年4月24日以前，惟被告經本院於95年11月16日發布通緝後，並未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，而係於103年8月24日始為警緝獲歸案，有本院95年11月16日95年基院生刑智緝字第223號通緝書、花蓮縣警察局吉安分局103年8月25日吉警偵字第0000000000號通緝案件移送書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，依該條例第5條之規定，自不得予以減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項，刑法第11條、第2條第1項但書、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中華民國103年10月1日
刑事第二庭法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月2日
書記官陳永祥附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。