裁判字號：最高法院89年台非字第116號刑事判決
裁判日期：民國89年05月04日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決八十九年度台非字第一一六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十八年五月三十一日第一審確定簡易判決（八十八年度員簡字第一五三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一○○三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑貳月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件被告甲○○因違反麻醉藥品管理條例案件經判處有期徒刑六月，原應於八十五年八月二十三日執行完畢，惟其於八十五年間因偽造有價證券罪及侵占罪經法院分別判處有期徒刑三年四月及五月確定，經合併定應執行刑為有期徒刑三年七月，自八十五年八月二十四日接續執行，被告假釋所定最低應執行之期間，應將上開有期徒刑六月及三年七月合併計算，其於八十七年一月二十六日假釋出獄，其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至八十九年三月六日始執行完畢，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣彰化地方法院檢察署被告全國前案紀錄表附卷可稽，足見被告在八十七年間犯本件妨害自由罪時，其侵占罪所處之有期徒刑五月部分尚未執行完畢。其於假釋中犯罪，僅係得為撤銷假釋之原因，自不得以累犯論處。原法院論被告為累犯，自屬違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查本件被告甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院以八十四年度訴緝字第二二號判決，判處有期徒刑六月，如易科罰金以一百元折算一日，復於八十四年間因侵占案件，經同院以八十四年度自字第九六號判決有期徒刑五月，再於八十五年間因偽造有價證券案件，經台灣彰化地方法院以八十五年度訴字第七二八號判決，判處有期徒刑三年四月，均告確定。嗣侵占與偽造有價證券案件，經台灣彰化地方法院合併定應執行刑為有期徒刑三年七月，而前開違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑六月，原應於八十五年八月二十三日執行完畢，惟於八十五年間，上開偽造有價證券罪及侵占罪所合併之應執行刑有期徒刑三年七月，自八十五年八月二十四日接續執行，此有各該刑事案卷及執行指揮書、假釋證明書等可稽，被告假釋所定最低應執行之期間，應將上開有期徒刑三年七月合併計算，故其於八十七年一月二十六日假釋出獄，其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定，假釋期間至八十九年三月六日始行屆滿。揆諸首揭說明，被告於假釋期間內之八十七年八月三日所犯本件妨害自由罪，自不能以累犯論。乃原判決竟依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百零五條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段、判決如主文。
中華民國八十九年五月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月九日