裁判字號：最高法院89年台上字第2446號刑事判決
裁判日期：民國89年05月04日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二四四六號
上訴人丙○○
乙○○右一人選任辯護人 曾清水 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二二八二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十六年八月一日起，在高雄市○○區○○○路○○○號設立店名「盈盈」之包廂式茶坊（下稱「盈盈」茶坊），由其本人擔任負責人，上訴人乙○○、甲○○於八十六年八月一日起受僱於丙○○；由乙○○擔任現場經理，每月領取薪資新台幣（下同）二萬八千元，負責招呼來店不特定男客，並媒介服務小姐前往包廂內與客人互為猥褻行為；另由甲○○擔任會計工作，每月領取薪資一萬八千元，負責核算該店性交易所得財務進出之帳款。丙○○、乙○○與甲○○共同基於意圖營利使人為猥褻行為之常業維生之犯意聯絡，容留使至盈盈茶坊應徵之服務小姐（含未滿十八歲之人）在上開茶坊之包廂內與不特定客人為猥褻行為；自八十六年八月一日起，陸續有詹○綺（花名 綺綺 ，八十六年八月一日應徵上班）、陳○英（花名 小琦 ，000年0月00日生，於八十六年八月二日應徵上班，應徵上班時係未滿十八歲）、沈○婕（花名ｋｉｋｉ，000年00月0日生，於八十六年八月一日應徵上班，查獲時係未滿十八歲）至上開茶坊應徵擔任服務小姐；而丙○○經營上開茶坊方式，係由丙○○、乙○○與所容留之服務小姐詹○綺、陳○英、沈○婕等人互為約定，若男客進入店內包廂消費，每小時所須付予店方一千元中，由店方抽取四成，餘由服務小姐賺取，並約定服務小姐在該店內工作內容則為提供肉體與不特定男客互為撫摸，或替男客磨擦生殖器等項，而前開多位應徵之服務小姐亦因丙○○之容留及乙○○之媒介關係，多次與不特定男客在該店內為前開方式之猥褻行為，丙○○從中抽款得利，以此為常業，並恃上開收入以維生。嗣於八十六年九月十九日下午十一時許，在上址為警當場搜索查獲，並扣得丙○○所有供犯罪所用之名片二十張、台灣新聞報八十六年九月十九日二十六版廣告版一張、交接表五十三張、業績表五十張及打卡表十九張等物等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業各罪刑，固非無見。
惟查原判決理由內謂「陳○英係000年0月00日生（已如前述），陳○英於八十六年八月一日起至八十六年十一月三日止，尚未滿十八歲」云云（見原判決正本第八頁第一、二、三行），但八十六年八月十七日以後，陳○英已非未滿十八歲之人，原判決理由已嫌矛盾。又原判決事實似僅認定上訴人等自八十六年八月一日起至同年九月十九日下午十一時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「盈盈茶坊」容留詹○綺、陳○英、沈○婕等女子與不特定男客為猥褻行為，從中抽款得利，以此為常業恃該收入以維生，乃理由內竟謂「核丙○○、甲○○、乙○○等三人意圖營利，使前開已滿十八歲之詹○綺、陳○英（八十六年十一月四日以後部分）為猥褻行為，並以之為常業，係犯刑法第二百三十一條第三項之意圖營利使人為猥褻行為為常業罪；被告丙○○、甲○○、乙○○等三人意圖營利，容留前開未滿十八歲之少年沈○婕、陳○英（八十六年十一月三日以前部分）為猥褻行為（性交易），並以之為常業，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之以意圖營利使未滿十八歲之人為性交易為常業罪。（此部分與刑法第二百三十一條第三項之規定競合，應擇法定刑較重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項論科）」（見原判決正本第八頁第三行以後），對於陳○英於八十六年十一月四日以後，及八十六年十一月三日以前溯至為警查獲之日，究有何猥褻行為，原判決事實並未認定，理由亦未說明其依憑之證據及理由，遽認上訴人等此部分罪責，顯有認定事實未依證據及判決理由與認定事實互為矛盾之違法。另證人沈○婕於原審作證時，稱「乙○○及甲○○均不知有色情行為」。（見原審八十七年二月二十日訊問筆錄），甲○○亦自始即辯稱並不知盈盈茶坊有經營色情之情形，乙○○則辯稱其行為至多僅成立幫助犯云云，對上開有利於乙○○及甲○○之證據及辯解，為何不可採，原判決並未說其理由，難謂妥適。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十一日Ｋ