最高法院89年度台上字第2429號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第2429號刑事判決

裁判日期：民國89年05月04日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十九年度台上字第二四二九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十日第二審判決（八十七年度上訴字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第六一一七、七五一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑。係綜核證人周○瓊、顏○華、俞○豪之證詞暨中國時報廣告、中華電信股份有限公司台灣南區分公司之覆函等證據為論據，認定上訴人係高雄市○○區○○○路○○○○○○○○○○○號欣○指油壓按摩中心負責人，自民國八十六年一月十四日起，以月薪新台幣（下同）二萬元僱用葉○惠擔任會計及招呼客人等工作，二人基於共同意圖營利之犯意聯絡，自同年二月五日起，在中國時報刊登「化妝品指壓護膚，獨立套房單純溫馨，服務親切美容師兼，早上起0000000」之廣告，引誘不特定之客人至上開營業場所，由在該處任職之顏○華、周○瓊從事猥褻按摩之工作，每節約八十分鐘索費一千四百元至二千元不等，由上訴人抽取七百元至九百元恃以維生，迄同年二月十七日及三月十九日分別為警查獲之事實，已詳敘其證據取捨及認定之理由。而以上訴人為欣○指油壓按摩中心負責人，負擔該中心盈虧之風險，對於該店服務人員之工作及店內之營業情況豈有不知之理，其所辯：伊雙目失明，不知店內小姐與客人為性交易；證人周○瓊、顏○華、陳○和事後亦附和其說詞，均係卸責、迴護之詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明上訴人除經營上開指油壓中心外並無其他工作，顯係以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，核犯修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項之罪綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為者皆為共同正犯。上訴人為上開指油壓中心負責人，僱用葉○惠從事色情按摩行業，雖上訴人未在現場擔任引誘或媒介之工作，但既係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，著由葉○惠實施犯罪之行為，即為共同正犯；原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。又查所謂引誘使人為猥褻行為，係指被誘者初無與人猥褻之意思，因犯罪行為人之勸導、誘惑始決意為之者而言。上訴人在中國時報上刊登廣告，引誘不特定之客人與其店內小姐為色情之按摩，該當於使人為猥褻行為之構成要件。至上訴人自八十六年二月五日起迄同年三月十九日止已營業一個半月，豈止於預備或未遂之階段，原判決援引修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項之罪處斷，其適用法律並無錯誤。末查刑法上之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一謀生之職業為必要，縱令尚兼操其他行業，亦無礙於常業犯之成立。上訴人經營色情按摩中心，僱用葉○惠在現場工作，已營業一個半月，事實上已表現以之為常業之意思，雖其另在各地從事盲人按摩工作，仍無礙其為常業犯之成立。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事、用法之審判職權行使，任憑己見漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官韓金秀法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月九日
Ａ