裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國101年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第316號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳彥亨選任辯護人彭大勇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第34248號），本院判決如下：
主文陳彥亨共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之兼含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命之淺濁藍色圓形錠劑拾顆(驗前淨重為貳點捌伍參公克，驗後淨重為貳點捌肆柒公克)沒收銷燬之，扣案之第三級毒品愷他命拾壹包（含包裝袋拾壹只，驗前淨重各為貳點捌零肆公克、貳點柒參陸公克、貳點捌貳貳公克、貳點柒玖伍公克、貳點柒捌肆公克、貳點柒陸捌公克、貳點柒陸貳公克、貳點捌貳肆公克、貳點柒捌柒公克、貳點柒柒玖公克、零點參柒伍公克，驗後淨重各為貳點柒捌壹公克、貳點柒壹壹公克、貳點柒玖肆公克、貳點柒柒參公克、貳點柒陸參公克、貳點柒肆肆公克、貳點柒肆公克、貳點捌零壹公克、貳點柒陸參公克、貳點柒伍柒公克、零點參伍壹公克，驗前純質淨重各為貳點零柒柒公克、壹點玖貳捌公克、貳點零壹公克、壹點捌玖參公克、貳點壹伍肆公克、貳點貳柒公克、貳點零伍壹公克、貳點貳貳玖公克、貳點壹零柒公克、貳點零壹參公克、零點貳玖伍公克）、行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、陳彥亨明知MDMA（即搖頭丸）、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦明知愷他命（即K他命）為同條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟因積欠某真實姓名年籍不詳綽號「 阿華 」之成年男子新臺幣(下同)3萬元債務，而同意替「阿華」販賣第二、三級毒品予他人，「阿華」遂於民國100年11月23日晚間8時許(起訴書誤載為10時許)，以門號0000000000號行動電話撥打陳彥亨持有之門號0000000000號行動電話聯繫陳彥亨，再於同日晚間10時30分許，與陳彥亨約在高雄市○○區○○路與高速公路口見面後，將兼含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命之淺濁藍色圓形錠劑10顆(驗前淨重為2.853公克，驗後淨重為2.847公克)，及第三級毒品愷他命11包(驗前淨重各為2.804公克、
2.736公克、2.822公克、2.795公克、2.784公克、2.768公克、2.762公克、2.824公克、2.787公克、2.779公克、0.375公克，驗後淨重各為2.781公克、2.711公克、2.794公克、
2.773公克、2.763公克、2.744公克、2.74公克、2.801公克、2.763公克、2.757公克、0.351公克，驗前純質淨重各為
2.077公克、1.928公克、2.01公克、1.893公克、2.154公克、2.27公克、2.051公克、2.229公克、2.107公克、2.013公克、0.295公克，合計純質淨重共為21.027公克)交予陳彥亨，託陳彥亨以搖頭丸1顆200元、愷他命1包1000元之價格販賣予欲購毒之不特定人，且約定每送交1次毒品可抵償陳彥亨積欠「阿華」之借款債務200元。陳彥亨即與「阿華」共同基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，而於上開時地收受前開第二、三級毒品而持有之，並伺機出售。嗣於翌日（24日）凌晨3時20分許，陳彥亨駕駛車號00-0000號自小客車，在高雄市○○區○○路與昌盛路口，因違規停車為警盤查，嗣員警發現其疑似持有違禁物，經陳彥亨同意後自行將攜帶之袋子打開供警查看，而當場查獲上開兼含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命之淺濁藍色圓形錠劑10顆（重量同前所述）、第三級毒品愷他命11包（重量同前所述）及陳彥亨所有用以與「阿華」連絡毒品事項之門號0000000000號行動電話1支(序號：000000000000000)，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之
4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告陳彥亨於警詢、偵查及本院審理中就上揭犯罪事實坦承不諱(見警卷第1至6頁，偵卷第7至9頁、第15至17頁，本院審訴卷第20頁，本院訴字卷第14頁)，並有扣案毒品、行動電話，以及高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場查獲贓證物及初步檢驗照片4張、扣案手機照片2張、高雄市立凱旋醫院100年12月11日高市凱醫驗字第17917號、第17918號濫用藥物成品檢驗鑑定書2份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告(報告編號：
00000-000)1份、門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份等在卷可佐(見警卷第12至14頁、第16頁、第20頁，偵卷第18至21頁、第29至32頁、第38頁)，足認被告出於任意性之自白與事實相符。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；又按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祗要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利販售，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪(最高法院96年度台上字第1772號、92年度台上字1275號判決意旨參照)。 查甲基 安非他命、MDMA及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所稱之第二、三級毒品，本案被告係受「阿華」之託，將「阿華」轉交之毒品販售予有意購毒之不特定人，惟尚未著手於賣出毒品之行為，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。被告與「阿華」間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為其意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告以一行為同時收受「阿華」所交付之第二級、第三級毒品，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第5條第2項及第3項之罪，應從一重之毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
二、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白(最高法院99年度台上字第5522號、99年度台上字第4962號判決要旨參照)。經查，被告已分別於警詢、偵查及本院審理中就上揭犯罪事實坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白規定之要件，應依該規定減輕其刑。辯護意旨雖以被告在警方未發覺之前，即主動向查獲之員警表示其身上毒品係綽號「阿華」之男子所交付準備販賣之用，符合自首要件，請求依刑法第62條規定遞減輕其刑等語；惟按，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺(最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照)。經查，本案被告意圖販賣而持有毒品犯行之所以遭查獲，係因員警執行臨檢盤查勤務時，要求被告拿出證件，在被告拿出證件過程中遭員警目視發現其包包中放有疑似裝有違禁物之袋子，因而要求被告將其取出查看，被告乃當場承認該物品為毒品等情，此據證人即現場執行盤查之員警 吳正國 於本院審理中具結證述明確(見本院訴字卷第16至22頁)，足認職司犯罪偵查之員警當時已因具體確切之根據而合理懷疑被告持有違禁物品，揆諸前揭判決意旨，此時被告之犯行已遭員警發覺，並非被告主動查報，因而不符自首之要件，縱使被告事後向員警坦承其係意圖販賣而持有該毒品，亦僅屬其對犯罪事實之自白，而非自首，辯護意旨以前詞置辯，容有未洽。又辯護意旨另以：被告並無前科，因受「阿華」強迫且毆打，不得已才幫「阿華」送貨，被告尚未送出任何毒品及獲利，有情輕法重之憾，請求併依刑法第59條予以酌減其刑等語；然刑法第59條所定減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年台上字第899號、61年台上字第1781號判例意旨參照)，本案既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，且經本院衡酌被告之犯罪動機、犯罪情狀等一切事由，並無何情輕法重之憾，而必以刑法第59條酌減其刑之必要，且辯護人所稱前開情事，充其量僅可作為法定刑度內量刑之審酌標準，尚不得作為依刑法第59條酌減其刑之事由，故前揭辯護意旨未足可採，併此指明。
三、爰審酌被告意圖販賣而持有之第二級及第三級毒品之數量中等，又審酌其因積欠「阿華」債務，始挺而走險而為前開犯行，其犯罪動機並非毫無足以憫恕之處，且犯後坦承犯行，態度良好，復無毒品前科，再考量其犯行對社會所生危害程度、暨其學歷為高職畢業、職業為賣水果及開計程車，月入約3萬多元等一切情狀(見本院訴字卷第30頁)，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項分別定有明文。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上等罪之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照)。查扣案之兼含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命之淺濁藍色圓形錠劑10顆(驗前淨重為2.853公克，驗後淨重為2.847公克)，為被告意圖販賣而持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（取樣化驗部分，已因驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）；另扣案之第三級毒品愷他命11包(驗前淨重各為2.804公克、2.736公克、2.822公克、2.795公克、2.784公克、2.768公克、2.762公克、2.824公克、2.787公克、2.779公克、0.375公克，驗後淨重各為2.781公克、2.711公克、2.794公克、2.773公克、2.763公克、2.744公克、2.74公克、2.801公克、2.763公克、2.757公克、0.351公克，驗前純質淨重各為2.077公克、1.928公克、2.01公克、1.893公克、2.154公克、2.27公克、2.051公克、2.229公克、2.107公克、2.013公克、0.295公克)，係被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又包裹上開愷他命之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。
二、再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。查本件扣案之行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），乃被告所有供其與共犯「阿華」連絡而遂行意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行所用之物品，此據被告供述在卷(見本院訴字卷第24頁)，且有相關通聯紀錄在卷可稽(見偵卷第29至32頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。
中華民國101年5月4日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官黃政忠法官謝琬萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月4日
書記官陳玉娥附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。