臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第267號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上訴字第267號刑事判決

裁判日期：民國95年06月06日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上訴字第267號上訴人即被告乙○○
(另案於臺灣臺東監獄執行中）指定辯護人 郭重鑾 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院94年訴字第66號中華民國94年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度東偵字第2676、2683號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可製造改造手槍及子彈部分暨所定執行刑撤銷。
乙○○未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、改造子彈壹顆均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑（即未經許可無故持有彈藥部分所處有期徒刑肆月、未經許可持有子彈部分所處有期徒刑捌月併科罰金新臺幣伍萬元、未經許可持有刀械部分所處有期徒刑參月），應執行有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣貳拾肆萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案制式口徑零點肆伍吋子彈壹顆、制式霰彈捌拾柒顆、改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、改造子彈壹顆、十字弓壹把均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台東地方法院判處有期徒刑四月確定，於83年2月7日執行完畢出監，猶不知警惕。
二、
（一）於85年間服役時之某日，在臺東縣境內某靶場內，拾獲制式口徑零點四五吋子彈乙顆，未經許可而無故持有之。
（二）91年間某日，接受真實姓名年籍不詳，原住民語「達馬即如」之成年男子贈與制式霰彈八十七顆（起訴書誤載為三十四顆），未經許可而持有之。
（三）93年5、6月間某日，在臺東市大潤發賣場附近，接受真實姓名年籍不詳，綽號「 阿偉 」之成年男子贈與仿ＣＯＬＴ廠之半自動可發射子彈具有殺傷力之改造手槍乙枝（槍枝管制編號0000000及改造直徑九點五二ｍｍ之子彈二顆，未經許可而持有之。
（四）93年7月間某日，受真實姓名年籍不詳，綽號「 塞貝 」之成年男子所託，寄放十字弓乙把，而未經許可無故持有之。
（五）嗣於93年7月28日上午11時許，及10月4日10時45分許，分別為警持搜索票，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號及臺東縣○○鎮○○路126之1號當場查獲，並扣得上揭槍彈、十字弓等物。
三、案經臺東縣警察局及同局關山分局分別移送及報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，除改造手槍是否具有殺傷力外，餘業據被告乙○○坦承不諱。
（二）１證人甲○○在本院，證人甲○○、 葉鎔禎 、 彭兆清 、賴佩
君、 蘇明山 在警詢、檢察官偵查中之證述，核與被告前述自白相符。
２證人甲○○、葉鎔禎、彭兆清、 賴佩君 、蘇明山於警詢之
證述，被告及其指定辯護人同意作為證據，本院審酌其等陳述做成時之情況，應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，其等之陳述，有證據能力。
（三）此外，復有改造手槍乙枝、制式口徑零點四五吋子彈乙顆、改造子彈二顆、制式霰彈八十七顆、十字弓乙把等物扣案可資佐證。而扣案之改造手槍乙枝，係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑制式霰彈，均係一二ＧＡＵＧＥ制式子彈，均具殺傷力；制式點四五子彈係口徑零點四五吋制式子彈認具殺傷力；改造子彈二顆，係由玩具金屬彈殼加裝直徑九點五二ｍｍ金屬彈頭改造而成之改造子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年8月26日刑鑑字第０九三０一六一六一三號暨93年10月14日刑鑑字第０九三０二０三五九三號槍彈鑑定書各乙份在卷可稽。扣案十字弓乙把，經送往臺東縣警察局鑑定結果，認係依內政部90年11月20日台（九十）內警字第九０八一四八二號公告圖例查禁之刀械，亦有臺東縣警察局93年10月7日東警刑二字第０九三０００九四０九號函附該局東警保民字第０九三００００六五五號函附卷可參。
二、對於被告及指定辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及其指定辯護人辯解要旨均辯稱：前述改造手槍無殺傷力云云。
（二）不採之理由前述改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定認有殺傷力，已如前述，應堪認定。被告空言否認，並無可採。
三、論罪科刑之理由
（一）被告犯罪事實二（一）部分行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布全文，將原第11條移列於修正後第12條，將原規定第11條無故持有彈藥罪之法定刑由「處三年以下有期徒刑」，提高為「處五年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣三百萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，以86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項之規定，有利於被告，故依刑法第2條第項但書之規定，應適用修正前之該條例第11條第3項之規定論處。核被告於犯罪事實二（一）中之所為，係犯86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項未經許可無故持有彈藥罪。被告曾於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台東地方法院判處有期徒刑四月確定，於83年2月7日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件犯罪事實二（一）部分有期徒刑以上之罪，為累犯，就此部分應依刑法第47條規定加重其刑。
（二）核被告於犯罪事實二（二）中之所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。
（三）被告犯罪事實二（三）關於持有具殺傷力改造手槍行為後，同條例於94年1月26日修正公布施行，將原第11條刪除，並修正第8條，將修正前第11條第4項移列修正後第8條第4項，將原規定：第11條第4項之法定刑由「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣七百萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，有利於被告，故依刑法第2條第1項後段之規定，應適用修正前之該條例第11條第4項之規定論處。故核被告於犯罪事實二（三）中之所為，係犯94年1月26日修正前同條例第11條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告未經許可持有改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。檢察官認被告係犯94年1月26日修正前同條例第11條第1項、現行同條例第12條第1項之罪，尚有未洽，此部分起訴法條，應予變更，併此敘明。
（四）核被告於犯罪事實二（四）中之所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有刀械罪。
（五）被告持有制式口徑零點四五吋子彈、制式霰彈、十字弓，及持有改造手槍之犯行，時間相隔甚久，或所犯構成要件迥異，均應予分論併罰。
（六）關於事實二（一）（二）（四）部分，原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告持有槍、彈之數量非微，嚴重危害社會秩序，惟事後坦承犯行等一切情狀，就未經許可無故持有彈藥部分量處有期徒刑肆月；就未經許可持有子彈部分量處有期徒刑捌月併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知易服勞役之折算標準；就未經許可持有刀械部分量處有期徒刑參月。另以扣案之制式子彈乙顆、制式霰彈八十七顆，改造手槍乙枝、改造子彈乙顆（其中乙顆於鑑驗時經試射，已失違禁物之性質，爰不為沒收之宣告），及十字弓乙把均係違禁物，依刑法第38條第1項第款規定宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，此部分被告之上訴，均為無理由，均應予駁回。
（七）關於事實二（三）部分，爰審酌被告持有具有殺傷力改造手槍、子彈，嚴重危害社會秩序，惟事後坦承犯行態度良好，並衡量被告素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，及諭知易服勞役之折算標準，並與上訴駁回部分定其應執行之刑。
四、關於製造有殺傷力之改造手槍、子彈部分撤銷改判之理由
（一）被告固於警詢、檢察官偵查中及原審審理時，自白其製造槍、彈之方法為：「用電鑽鑽通槍管，把電鑽的鑽頭拔掉，把子彈夾在裡面，用一般的砂紙磨」云云（見台東縣警察局刑警隊卷2頁、93年度核退字第928號卷15頁、原審卷90頁）。惟被告於本院審理時則堅決否認有製造手槍、子彈之犯行，改如事實二（三）內容之陳述，並解釋：「為了我這樣，家中已經死了三個人，祖母、母親、小孩相繼過世，我覺得萬念俱灰已經無所謂了，所以才承認」等語。查前述改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為該改造手槍係以換裝土造金屬槍管改造而成，非以車通原槍管內阻鐵之改造手法改造，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950046089號函附於本院卷內可稽，則被告前述之自白顯與事實不符，依刑事訴訟法第156條第2項規定，不得採為判斷事實之依據（最高法院46年台上字第809號判例參照）。從而原判決據而認定被告以電鑽將槍管打通而製造具有殺傷力之改造手槍乙枝、子彈二顆，並依94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、現行同條例第12條第1項規定加以論科，認事用法均有違誤。
（二）金屬彈頭38顆、電鑽乙把、鑽頭一批、銼刀九枝均非違禁物，且既不能認定被告有製造手槍、子彈之犯行，即不能謂前述物品係供被告製造槍枝及子彈所用之物而予以宣告沒收，原審依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收，亦有違誤。
（三）被告上訴否認有製造手槍、子彈之犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、適用法律
（一）刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
（二）刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第7款。
（三）94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中華民國95年6月6日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國95年6月6日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。