裁判字號：臺灣新竹地方法院88年重訴字第168號民事判決
裁判日期：民國89年07月28日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣新竹地方法院民事判決八十八年度重訴字第一六八號
原告台北市松山區農會法定代理人丙○○訴訟代理人 李中卿 律師複代理人乙○○住台北市○○○路○段○○號七０五室被告戊○○
己○○右一人訴訟代理人丁○○
甲○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認被告己○○對被告戊○○所有坐落如附表所示之不動產並無新台幣（下同）一千九百一十萬元之法定抵押權存在。
二、陳述：
（一）緣民國（下同）八十三年間，被告戊○○以其所有如附表所示之房屋及坐落土地，設定最高限額八千四百萬元之抵押權予原告，以擔保訴外人 吳建輝 及 高緯中 向原告各借款三千萬元之債權，而前開借款債務之債務人吳建輝及高緯中，自八十三年十一月十九日起，即未繳納貸款本息，原告遂向本院聲請拍賣抵押物確定，並進而聲請強制執行，而強制執行程序自八十四年起迄今進行已四年餘，拍賣程序並已進行至第六次拍賣階段，其間被告戊○○雖曾於第六次拍賣期日前唆使訴外人 林衍充 出面主張有權占有，意圖阻止系爭執行標的物之被拍定命運，惟經本院及台灣高等法院明察，未為其所蒙騙，因而駁回林衍充之異議及抗告之聲請，詎被告戊○○在無計可施之情形下，竟唆使被告己○○出面向本院陳報其對被告戊○○所有如附表所示之建物有金額一千九百一十萬元之法定抵押權存在，並主張就拍賣價金有優先分配受償之權利，其顯將侵害原告嗣後於如附表所示建物被拍定時應分配受償之權利，原告迫於無奈，乃提起本訴。
（二）按「承攬之工作為建築物或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，修正前之民法第五百一十三條固定有明文；惟主張法定抵押權者，首應就承攬關係之成立生效負舉證之責，再者，須為承攬人因承攬關係所生之債權始得就該承攬工作所附之定作人之不動產主張法定抵押權，是以本件確認法定抵押權不存在之訴訟，首應審究者係被告己○○與被告戊○○間是否有效成立承攬契約，其次應探究者係是否有因該承攬契約所生之債權存在，再者，本件被告己○○係於原告聲請強制執行程序進行至第六次拍賣階段始具狀向本院陳報主張法定抵押權一千九百一十萬元，並主張就拍賣價金有優先分配受償之權，因之，被告己○○究竟因本件承攬契約得向被告戊○○主張之債權若干？事涉系爭強制執行分配金額之多寡，職是，本件尚應審究被告戊○○如何給付承攬報酬予被告己○○？給付報酬若干？並應命被告彼等提出付款及受款之資金流向證明始足當之；茲再詳述如后：
１、首就被告兩人間所訂承攬契約顯係規避強制執所臨訟杜撰虛偽不實之無效契約而言：按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約」，民法第四百九十條定有明文，故承攬契約乃有償勞務契約，因之當事人必須就（１）承攬人有完成一定工作之義務及（２）定作人有給付報酬之義務，並為意思表示一致始足當之，惟查本件被告己○○係提出二份承攬契約，已違常情，再細譯該二份承攬契約，一者名為「工程契約書」，簽訂於七十九年十二月二日，工程名稱為：室內一切裝璜，工程總價為二千七百四十萬元，惟竟對何時完工未做約定；另一份契約名為「工程承攬契約書」，簽訂於七十九年十月廿日，工程名稱為：新竹縣竹北市○○段一二七
六、一二九三地號土地上一至四樓（含地下室）劉公館，惟就完工日期及工程總價等重要約定竟均未約定，實有違常理。
２、況就契約成立要件上分析，被告二人顯未就雙方成立承攬契約之要素為意思表示一致，否則就同一承攬事實焉有兩份內容相異之契約併存，此另可由下列事實足證：（１）八十八年十二月三十一日言詞辯論時，被告己○○之訴訟代理人就系爭建物興建工程係由何人承攬乙節，表示因被告己○○之未婚夫與被告戊○○係好友而簽訂承攬契約，嗣因被告己○○之未婚夫發生車禍，而找巨門建設公司協助轉請 小包 承攬本件工程云云；惟被告戊○○於八十九年一月二十五日言詞辯論期日則表示與被告己○○簽訂之第一份契約並未約定工程總價款，被告己○○要求多少其即支付多少工程價款，至於承攬工程合約書中何以未記載完工日期則表示不知情；另就第二份承攬契約則係稱因被告己○○有找丁○○來墊材料費，二人一同到其住處，要其直接在第二份契約上簽名，其立即就簽名，並未注意對方係何人簽名，不知與何人簽約；其迄今尚積欠一千六百多萬元之工程款云云。（２）被告己○○於八十九年三月十日言詞辯論期日最初簽訂承攬契約時並未約定好工程總價，只講好大概工程所須之數額；另就建造執照上之起造人、承造人為何人均不知情，請領工程款時並沒有開立發票，就所收之工程款有否列在巨門建設公司或所借營造廠之營收等亦不知情等，可知本件系爭承攬契約究竟係何人與何人發生承攬合意已生疑義；且就承攬契約之要素，即承攬工程總價與究竟完成如何之工程證述不一，再者，被告 樊某 主張系爭工程係向他人借牌，惟竟對承造人為何人一無所知，亦未提出借牌及與次承攬人間之契約，復就被告己○○及其代理人迄未提出任何資料及證據用以支持其之抗辯，按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，本件被告二人迄未舉證，要難認以被告等已有承攬契約合意，承攬契約既未合意，法定抵押權之主體亦無由發生；又縱或被告二人未就承攬契約為通謀虛偽表示，至少被告二人間就承攬契約之成立要件亦未有合意，承攬契約自無由成立，法定抵押權自亦不存在。
３、再就被告己○○迄未能就被告戊○○所已付及未付部分之系爭承攬報酬資金流向提出合理說明而言：按承攬人之報酬請求權採後付主義，是以必須待承攬人完成一定工作始取得報酬請求權，且在承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，始亦同時發生法定抵押權，因之，承攬人究否完成一定工作？何時完成一定工作？事涉法定抵押權是否發生及何時發生，況依被告己○○代理人於八十八年十月廿九日言詞辯論時陳稱「付款方式是逐期逐期付款．．．」，是以被告己○○自應就被告戊○○如何逐期付款及付款證明提出說明，非如被告己○○所呈之第二份契約後「付款明細」中所載之數字與簽名，即證明被告戊○○確有付款之事實；復就前開「付款明細」之第四項記載觀之，被告己○○辯稱該三張支票為被告戊○○所交付，且於完工前退票，自當由其負舉證之責；再者，該付款明細第一項為三百萬元，第二項為二百四十萬元，第三項為一百五十萬元，第五項為一百四十萬元，皆為巨額款項，被告二人應對如何交付提出說明，再就第一、三、四、五項金額下，竟對支付日期未為完整記載，顯非交付巨額承攬標的報酬時所當為，益發足證被告二人就付款亦屬虛偽不實。
４、復就被告己○○主張與被告戊○○約定於八十一年七月五日支付尾款，何以被告己○○於被告戊○○未支付工程尾款時，未立即對之主張法定抵押權？反之於事隔六、七年後，待原告實施抵押權並至第六次拍賣階段始主張法定抵押權？顯悖常情，雖被告己○○訴訟代理人於八十八年十月二十九日言詞辯論期日主張因其本有法定抵押權，可優先分配，不須在第一次拍賣即提出云云；惟查，實施法定抵押權應於執行拍定程序前為之，否則一旦執行案件達拍定階段後，則即應製做分配表，法定抵押權人即無由再主張權利，是以，法定抵押權人必將積極主張權利，唯恐一旦拍定後將無法再實行法定抵押權，顯非被告己○○訴訟代理人前開所辯；況被告己○○曾於八十七年十二月十四日第一次拍賣時提出一只六十萬元本票參與分配，若果被告己○○確有法定抵押權，何以未見其當時即主張？反之，待本院及台灣高等法院駁回訴外人林衍充主張租賃關係存在後，始見被告於八十八年三月二十二日具狀聲明優先分配及承買，似此不合常理有違常情之舉措，再再足證被告二人間顯係於無計可施下，為規避強制執行所為虛偽承攬契約，職是，被告己○○對被告戊○○並無法定抵押權存在。
（三）被告己○○雖辯稱被告戊○○提供如附表所示不動產，向原告辦理抵押借款時，原告應要求提出被告己○○簽署之『法定抵押權拋棄書』，惟原告則未要求被告戊○○檢附法定抵押權拋棄書，即應明知被告戊○○尚欠被告 樊碧 露工程款云云。惟按原告與被告戊○○所為設定最高限額抵押權之設定契約書「其他約定事項」第二條已明定：「債權人、擔保物提供人（即被告戊○○）切實聲明所提供之擔保物完全為擔保物提供人合法所有，他人並無任何權利」等語，足知被告戊○○提供系爭抵押標的物予原告時，即已保證他人並無任何權利；且據被告己○○陳稱系爭標的物業已於八十年底完工，且原告與被告戊○○所為前開設定抵押權行為係於八十三年五月間，況被告戊○○保證他人對系爭抵押標的物無任何權利，原告焉有可能知悉彼等間有法定抵押權存在之事實？況若果真如被告己○○所稱早已存在法定抵押權之事實，何以被告己○○自八十年迄今從未向被告戊○○主張承攬報酬，甚至在本件原告業已聲請拍賣系爭抵押物時亦未主張，反係於八十八年十月六日拍賣程序進至第六拍前始提出法定抵押權之主張？在在足證被告己○○所言不實。又金融機關借貸實務上並無所謂法定抵押權拋棄書，況法律亦無所規範，且法定抵押權乃屬物權亦無由以書面加以拋棄，殊不知被告己○○所稱原告應有被告簽署之「法定抵押權拋棄書」之法令依據何在？足見被告己○○之主張要不可採。
（四）被告己○○雖提出本院八十八年度重訴字第一七二號民事判決主張被告戊○○尚積欠一千九百一十萬元之工程款云云；惟查被告己○○非惟於原告聲請拍賣系爭標的物進行至第六拍時始主張法定抵押權之存在，更於原告提起本件確認法定抵押權不存在訴訟進行中，因原告爭執其與被告戊○○承攬契約不成立，竟私下與被告戊○○通謀勾串而向本院另行提起給付一千九百一十萬元工程款之訴訟，於該訴訟中被告己○○僅提供工程契約書、承攬契約書及估價單，即主張對被告戊○○有一千九百一十萬元之工程款請求權，而被告戊○○於本件確認法定抵押權不存在訴訟中雖不爭執有承攬工程存在，卻對工程款尚欠一千六百萬元而非一千九百萬元有所爭執，惟竟於該給付工程款之訴訟中自認有一千九百一十萬元之工程款未付，且未就此間相距高達三百萬元工程款提出隻字片語之說明，更未於最後言詞辯論期日到場，被告二人間若無任何通謀勾串之事實，孰人能信？再者，被告己○○主張與被告戊○○約定於八十一年七月五日支付尾款，何以被告己○○未於被告戊○○未支付尾款時即採取行動對之請求工程款甚至或主張法定抵押權？反於六、七年後本件原告業已提起本件確認法定抵押權不存在訴訟程序進行中，始私下向本院提起對被告戊○○提起給付工程款訴訟？足見被告己○○明知與被告戊○○間並無一千九百一十萬元法定抵押權存在之事實與證據，遂企圖透過民事訴訟中被告得自認而獲取勝訴判決，並以該勝訴判決用以拘束本件原告，惟查，被告己○○與被告戊○○所為前開八十八年度重訴字第一七二號給付工程款民事判決之既判力並不及於本件原告，且該判決內所確認之事實亦不具任何既判力，換言之，被告己○○殊無以該判決確認其對被告戊○○有一千九百一十萬元工程款，即拘束本件原告，況考其提起訴訟之時機與目的，實令人有捉襟見肘之感。
三、證據：提出擔保放款借據影本二份、抵押權設定契約書影本一份、他項權利證明書影本一份、本院第六次拍賣公告影本一份、本院八十四年度執字第二一二二號民事裁定影本一份、台灣高等法院八十八年度抗字第九九一號民事裁定影本一份、被告己○○強制執行聲請狀影本一份、被告己○○優先分配聲明狀影本一份為證，並聲請調取本院八十四年度執字第二一二二號執行事件卷。
乙、被告方面：
壹、被告己○○方面：
一、聲明：求為駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）緣被告己○○之未婚夫 陳敏書 與被告戊○○原係好友，因得知被告戊○○於前開土地要興建建物，被告己○○乃透由陳敏書向被告戊○○積極爭取，基於前開關係，雙方乃先簽訂第一份承攬契約，該契約並未約定工程總價，僅約定大致工程所需之數額，並按照實際進料及工人工資加計百分之十之方式計價並向被告戊○○請款，由被告己○○即承攬如附表所示之二棟建物興建工程，被告己○○係自前開建物打地基時即開始承作，當時係向其他營造公司借營造牌申請建造執照，被告己○○均依被告戊○○交付之設計圖依約施作，而被告戊○○初始亦有依工程進度付款，嗣因第一份契約主係就建物結構部分，後來則包括整個裝潢部分，所以又簽訂第二份承攬契約，惟其後被告戊○○有部分支付工程款項之支票屆期提示卻遭退票，迄至被告己○○完工，被告戊○○尚積欠被告己○○一千九百一十萬元之工程款未給付，因當時被告戊○○資金短絀，經協商後，被告戊○○同意於前開建物連同坐落土地向金融機構辦理貸款後付清前開工程款，未料被告戊○○於前開向原告貸款後，將貸款資金暗自移轉投資土地買賣，並未與被告己○○結清尚未給付之工程款，茲因被告戊○○以附表所示之不動產設定抵押向原告貸款之六千萬元，並未按月繳納利息，因而經原告向本院聲請拍賣，被告己○○基於前開建物之承攬契約所生之承攬報酬，於債權確定後，聲請參與分配，並主張有抵押權而優先分配，自屬有據。
（二）查被告己○○係前開建物之承攬人，被告戊○○則為定作人，因有承攬關係，且承攬之工作為建築物，故所生之工程款，依法自應有法定抵押權存在，況就前開建物之興建工程，被告己○○並未書立法定抵押權拋棄書，則系爭工程款如未付清，被告己○○以承攬人之立場，自有行使法定抵押權之權利，而受優先清償；又被告己○○之抵押權雖無登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於原告嗣後成立生效之抵押權；如原告主張被告己○○與被告戊○○間有承攬虛偽之情事，應由原告負舉證責任。另被告戊○○在向原告辦理貸款時，被告己○○有向原告告知其有承攬系爭工程，且有法定抵押權；另原告聲請強制執行過程，亦向被告己○○表示只要不超過逾放比即會撥款，要被告己○○不要參與分配，此由原告聲請執行拍賣前開建物連同坐落土地過程，有多次向本院民事執行處聲請延緩執行即知。
（三）被告戊○○雖就積欠前開建物興建及裝潢工程款與被告己○○所述未完全相符，此係因被告戊○○曾有交付被告己○○三紙合計面額四百萬元之支票，被告戊○○嗣表示前開支票中之票款三百萬元無法兌現，要被告己○○抽回，不要提示，惟因前開支票業已交付施作之花崗石材料商，無法抽回，被告己○○只得自行籌資三百萬元先將款項匯入使前開支票兌現，而被告戊○○後來於陳述時卻未將此部分款項亦列入，惟被告戊○○確實積欠被告己○○一千九百一十萬元之工程款。又因被告戊○○積欠被告己○○前開工程款，屢經催討均遭被告戊○○拖延，被告己○○業向本院提起給付工程款訴訟，並經本院於八十八年十二月二十一日以八十八年度重訴字第一七二號判決被告己○○勝訴在案。
（四）被告己○○承攬之前開建物，業已全部完工，並完成保存登記，被告於八十三年間就其所有之前開土地及建物，向原告設定最高限額抵押權八千四百萬元，擔保案外人吳建輝及高緯中向原告借款各三千萬元之債權，而被告戊○○所有之前開建物既可向金融機構貸款，應已依政府規定之建築法規完成結構，始得領取用執照，並向地政機關辦理保存登記，是被告己○○承攬之工作即前開建物興建工程業已完成，而前開建物之所以領取使用執照，足證有承攬工程之存在。
（五）按確認之訴非原告有即受確認判決法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言；若縱經判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院五十二年度台上字第一二四０號判例意旨參照。查原告迄今尚未取得法定抵押權拋棄書，已足證被告己○○在原告辦理貸款事宜時，尚有工程款之債權存在，另前開本院八十八年度重訴字第一七二號民事判決亦認定被告戊○○積欠被告己○○前開工程款，原告並無從否定被告己○○之法定抵押權，對其亦無不妥之狀態，是原告提起本訴顯無理由。原告雖以其與被告戊○○簽訂之抵押權設定契約書所附其他約定事項第二條約定：「債權人、擔保物提供人切實聲明所提供之擔保物完全為擔保物提供人合法所有，他人並無任何權利」云云；惟查前開建物確係被告戊○○所有，且被告己○○前開對被告戊○○所生之債權，係因承攬前開建物所生，依法有法定抵押權，基於物權優於債權之原則，前開被告戊○○與原告間所為之約定，自無從排除被告己○○之法定抵押權，又就執行聲明異議，只要在執行程序終結前均可提出，而被告己○○既已在執行程序未終結前提出，自屬合法。
（六）原告雖主張被告己○○提出之承攬契約係屬臨訟杜撰云云，惟查前開建物均已全部完工，並辦理保存登記，原告如認被告己○○與被告戊○○有通謀虛偽意思表示，則原告即應證明被告戊○○與被告己○○以外之他人有承攬關係，如無法提出係由他人承攬，即無從否定被告己○○所主張前開提出之承攬契約係屬虛偽不實；按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，該第三人應負舉證之責，最高法院四十七年台上字第二九號判例意旨可資參照；是原告自應就主張被告二人間所成立之承攬契約係屬虛偽負舉證責任。
（七）又前開承攬契約確係被告戊○○與其簽訂，雖訴外人即其訴訟代理人丁○○有參與，惟契約內之工程仍係由其負責，且建物興建之相關事宜亦由被告己○○負責，另前開工程既已完工，豈會如原告主張並無契約意思表示合致，是原告主張被告二人有通謀虛偽意思表示，自應負舉證之責。又本件承攬工程，被告己○○為支付小包之材料及工資，共計墊付五百六十萬元，當時並係以母親林亞美坐落新竹市○○段九二三之四一、九二三之三五、九二三之三二、九二二之二等筆土地及土地上建號二０八五號門牌號碼新竹市○○街○○○巷○○號五層樓建物，辦理抵押借款；另合夥人丁○○於八十年五月亦墊付八十九萬四千元，同年六月墊付三百萬元，同年七月墊付四百二十四萬九千元，同年八月墊付三百三十二萬零七十二元，同年九月墊付四百七十萬二千六百八十四元，同年十月墊付一百五十五萬七千二百三十二元，同年十一月墊付三十萬零四百二十六元，同年十二月墊付二百七十九萬七百二十二元，始將系爭工程完工，雖原告主張何以被告戊○○未給付工程款，尚要由被告己○○墊付云云，惟查有關材料商及各項小包工程之工程款，因均係由被告己○○所找，被告己○○自應對其等負契約責任，否則即有違約責任，工程亦無法完工，是原告此部分之主張自不足採。
三、證據：提出工程契約書影本一份、估價單影本七份、工程承攬契約書影本一份、本院八十八年度重訴字第一七二號民事判決影本一份、土地登記簿謄本一件、建物登記簿謄本一件為證。
貳、被告戊○○部分：
一、聲明：求為駁回原告之訴。
二、陳述：被告戊○○確實有將如附表所示建物之興建工程交由被告己○○承攬，因被告己○○在建設公司任職，其又與被告己○○之未婚夫感情甚佳，所以乃將前開建物興建及裝潢工程交由被告己○○承攬，雙方並有簽訂正式之承攬契約。雙方簽訂第一份承攬契約時，並未約定工程總價款，開始進行工程時，其均係支付現金，約十五日付款一次，當時約定工程約一年餘完工；當時工程之設計圖係由其請台北之建築師設計，再交由新竹之另位建築師修改後，交由被告己○○施工。嗣於七十九年十二月間，雙方又簽訂第二份契約，因被告己○○本身已無財力，被告戊○○嗣後又係以簽發支票方式支付工程款，非初期係以現款支付，而被告己○○之老闆丁○○有財力可先墊支材料費用，始簽訂第二份承攬契約，而第二份契約除包括室內一切裝潢外，亦包括主體工程，因主體工程已在第一份契約詳細記載，故未另行記載，其亦確有積欠被告己○○前開建物興建工程款等情。
丙、本院依職權調取本院八十八年度重訴字第一七二號給付工程款事件卷及向新竹縣政府調取前開建物申請建造執照及使用執照之資料檔案。
理由
一、程序方面：本件被告戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張八十三年間被告戊○○以其所有之前開建物及坐落之土地，設定最高限額四千八百萬元之抵押權予原告，以擔保訴外人吳建輝及高緯中向原告各借款三千萬元之債權，因前開借款債務自八十三年十一月十九日起，即未繳納貸款本息，原告遂向本院聲請拍賣抵押物，並進而聲請強制執行，而強制執行程序自八十四年起迄今進行已四年餘，拍賣程序並已進行至第六次拍賣階段，被告戊○○竟唆使被告己○○出面向本院陳報其對被告戊○○所有如附表所示之建物有一千九百一十萬元之法定抵押權存在，並主張就拍賣價金有優先分配受償之權利，其顯將侵害原告嗣後於如附表所示建物被拍定時應分配受償之權利，惟主張法定抵押權者，首應就承攬關係之成立生效及因前開承攬關係所生之債權負舉證之責，始得就該承攬工作所附之定作人之不動產主張法定抵押權，惟查被告己○○係於原告聲請強制執行程序進行至第六次拍賣階段始具狀陳報主張法定抵押權，惟承攬契約乃有償勞務契約，必須承攬人有完成一定工作之義務及定作人有給付報酬之義務，惟查本件被告二人係簽訂二份承攬契約，已違常情，再就該二份承攬契約，一名為「工程契約書」，惟對何時完工未做約定，另一份契約名為「工程承攬契約書」，惟就完工日期及工程總價等重要約定竟均未約定，均有違常理；另參諸被告二人之敘述，前開承攬契約究竟係在何人間發生承攬合意已生疑義；且就承攬契約之要素，即承攬工程總價與究竟完成如何之工程，亦陳述不一，難謂已有承攬契約合意，則法定抵押權之主體亦無由發生；是被告二人縱未就承攬契約為通謀虛偽表示，至少就承攬契約之成立要件亦未有合意，承攬契約自無由成立，法定抵押權自亦不存在；次按承攬人究否完成一定工作？何時完成？事涉法定抵押權是否發生及何時發生，是被告己○○自應就被告戊○○如何逐期付款及付款證明提出說明，而被告己○○所提出契約後附之「付款明細」，被告二人均應對如何交付提出說明，且部分記載之付款對支付日期亦未為完整記載，顯非交付巨額承攬標的報酬時所當為，益發足證被告二人就付款亦屬虛偽不實；又被告己○○抗辯被告戊○○應於八十一年七月五日支付尾款，何以於被告戊○○未支付工程尾款時，未立即對之主張法定抵押權？反之於事隔六、七年後，待原告實施抵押權並至第六次拍賣階段始主張法定抵押權？亦顯悖常情；況被告己○○曾於八十七年十二月十四日第一次拍賣時即提出六十萬元本票參與分配，若果被告己○○確有法定抵押權，何以未見其當時即主張？反之，待本院及台灣高等法院駁回訴外人林衍充主張租賃關係存在後，始見被告己○○於八十八年三月二十二日具狀聲明優先分配及承買，再再足證被告二人間顯係為規避強制執行所為虛偽承攬契約，是被告己○○對被告戊○○並無法定抵押權存在；又金融機關借貸實務上並無所謂法定抵押權拋棄書，法律亦無所規範，是被告己○○所稱原告應有其所簽署之「法定抵押權拋棄書」，亦屬無據；至被告二人間之本院八十八年度重訴字第一七二號給付工程款民事判決之既判力並不及於本件原告，且該判決內所確認之事實亦不具任何既判力，被告己○○並無從以該判決確認其對被告戊○○有一千九百一十萬元工程款即拘束原告等情。
三、被告己○○則以其之未婚夫陳敏書與被告戊○○原係好友，因得知被告戊○○於前開土地要興建建物，被告己○○乃透由陳敏書向被告戊○○積極爭取，進而先簽訂第一份承攬契約，由被告己○○承攬如附表所示之二棟建物興建工程，當時係向其他營造公司借營造牌申請建造執照，被告己○○均依被告戊○○交付之設計圖依約施作，而被告戊○○初始亦有依工程進度付款，嗣因第一份契約主係就建物結構部分，後來則包括整個裝潢部分，所以又簽訂第二份承攬契約，惟其後被告戊○○有部分支付工程款項之支票屆期提示卻遭退票，迄至被告己○○完工，被告戊○○尚積欠被告己○○一千九百一十萬元之工程款未給付，被告己○○基於前開建物之承攬契約所生之承攬報酬，於債權確定後，聲請參與分配，並主張有法定抵押權而優先分配；此法定抵押權雖未登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於原告嗣後成立生效之抵押權；如原告主張被告己○○與被告戊○○間有承攬虛偽之情事，應由原告負舉證責任；又被告戊○○雖就積欠前開建物興建及裝潢工程款與被告己○○所述未完全相符，惟此係因被告戊○○曾有交付被告己○○三紙合計面額四百萬元之支票，被告戊○○嗣表示前開支票中之票款三百萬元無法兌現，要被告己○○抽回，惟因前開支票業已交付施作之材料商，被告己○○只得自行籌資三百萬元先將款項匯入使前開支票兌現，而被告戊○○後來並未將此部分款項列入所致；另因被告戊○○積欠被告己○○前開工程款，被告己○○業向本院提起給付工程款訴訟，並經本院於八十八年十二月二十一日以八十八年度重訴字第一七二號判決被告己○○勝訴確定在案；另承攬之前開建物，業已全部完工，並完成保存登記，取得使用執照，足見已依建築法規完成，足證有承攬工程之存在；復按確認之訴非原告有即受確認判決法律上利益者，不得提起，而原告並未取得法定抵押權拋棄書，另前開本院八十八年度重訴字第一七二號民事判決亦認定被告戊○○積欠被告己○○前開工程款，原告並無從否定被告己○○之法定抵押權，對其亦無不妥之狀態，是原告提起本訴顯無理由等情。被告戊○○則以其確實有將如附表所示建物之興建工程交由被告己○○承攬，因被告己○○在建設公司任職，其又與被告己○○之未婚夫感情甚佳，所以乃將前開建物興建及裝潢工程交由被告己○○承攬，雙方並有簽訂正式之承攬契約；雙方簽訂第一份承攬契約時，並未約定工程總價款，開始進行工程時，其均係支付現金，約十五日付款一次，當時約定工程約一年餘完工；當時工程之設計圖係請台北之建築師設計，再交由新竹之另位建築師修改後，交由被告己○○施工；嗣於七十九年十二月間，雙方又簽訂第二份契約，因被告己○○本身已無財力，被告戊○○嗣後又係以簽發支票方式支付工程款，非初期係以現款支付，而被告己○○之老闆有財力可先墊支材料費用，始簽訂第二份承攬契約，而第二份契約除包括室內一切裝潢外，亦包括主體工程，因已在第一份契約詳細記載，其亦確有積欠被告己○○前開承攬之工程款等情置辯。
四、按提起確認之訴，固須原告有即受確認判決之法律上利益始足當之；惟所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者即屬之（最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例意旨參照）；又前開法律關係存否不明確，係當事人間就法律關係之存否發生爭執，原告如不請求確認該法律關係之存否，其私法上之地位即有受侵害之危險而言。查本件兩造間就被告己○○對於被告戊○○前開建物有無法定抵押權既有爭執，且被告己○○主張前開法定抵押權之順位在先，而原告亦係前開建物之抵押權人，且已實行抵押權而向本院聲請拍賣前開建物刻正執行中，此為兩造所不爭執，則此項法定抵押權之存否，對於原告嗣後於前開建物被拍定時應分配受償之權利勢有產生受侵害之危險，而茍確認被告己○○並無前開法定抵押權，則可將原告前開私法上地位之危險加以除去，則原告提起本件訴訟自應認有受確認判決之法律上利益，被告己○○辯稱原告提起本件確認訴訟並無即受確認判決法律上利益云云，尚不足採。
五、原告主張被告戊○○於八十三年間以其所有之前開建物及坐落之土地，設定最高限額八千四百萬元之抵押權予原告，以擔保訴外人吳建輝及高緯中向原告各借款三千萬元之債權，因前開借款債務自八十三年十一月十九日起，即未繳納貸款本息，原告遂向本院聲請拍賣抵押物，並進而聲請強制執行之事實，已據其提出擔保放款借據影本二份、抵押權設定契約書影本一份、他項權利證明書影本一份、本院第六次拍賣公告影本一份為證，亦為被告二人所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告二人簽訂之前開建物承攬契約係屬通謀虛偽意思表示，則被告己○○對於被告戊○○前開建物並無法定抵押權存在云云；則為被告二人所否認，是本件首應探究者為被告二人簽訂之二份承攬契約是否係屬通謀虛偽意思表示。
六、查被告戊○○所有之前開建物業經興建完成，取得使用執照，辦理保存登記之事實，為兩造所不爭執，亦有新竹縣政府八十九年三月七日八九府工都字第二一七七九號函附之前開建物之建造執照及使用執照檔案卷宗在案可考；次查被告二人就前開建物興建均表示前後有簽訂二份承攬契約，該二份承攬契約係屬真正等情，則被告二人既有就前開建物之興建簽訂承攬契約，而興建之建物亦已完工依法取得使用執照，辦理保存登記，則原告就被告二人間所簽訂之前開承攬契約主張係屬通謀虛偽意思表示乙節，自應負舉證責任。原告雖主張就前開建物之興建前後簽訂二份承攬契約，且一份承攬契約並未就完工日期為約定，另一份則未約定工程總價，實違背常情云云；惟查前開七十九年十月二十日簽訂之第一份承攬契約係就前開建物之建築工程，七十九年十二月二日簽訂之第二份承攬契約則為包括室內一切裝潢等情，有前開二份契約在卷可考，是被告己○○辯稱因第一份契約係就建物結構部分，後來承攬範圍則包括整個裝潢，因此簽訂第二份承攬契約等情，與前開契約之記載相符，並無何違背常情之處；且茍被告二人事後欲臨訟杜撰，簽訂虛偽之承攬契約，又何以要簽訂兩份，徒使他人提出質疑之理。次查前開第一份承攬契約雖未約定明確之工程總價，惟亦有約定工程總價係依實際進料、工資、工資表、發票稅金，並按上開金額加百分之十為工程總價，故就工程總價部分亦屬可得確定，且此種計價方式亦為施作建物工程所常見，並非有違常理；且被告戊○○與被告己○○之未婚夫既屬好友，則基於彼此信任之關係，上開按實際進料、工資、稅金加計一定比率為承攬工程之總報酬，以保工程進行之彈性，並明確施作者即被告己○○所得承攬報酬之淨利，亦屬符合常情。至第二份契約並未約定具體完工日期，惟亦約定除不可抗力之災變得扣減日期外，係配合現場工程進度完成施工，如因特殊材料運輸延誤時，被告戊○○不得歸責於被告己○○等情，此觀該契約第六項之約定自明，則前開完工日期亦非毫無約定；另查被告戊○○之前開建物裝設有隔音門、山水造景、庭園造景、紫檀拱門、吧台手工雕花隔間玻璃防彈玻璃門等高級設備、建材，亦有被告己○○交由被告戊○○簽認之估價單五紙在卷可按；另原告就被告戊○○之前開建物聲請強制執行時，本院曾囑託許有輝建築師事務所就前開建物為鑑定價格，鑑定結果亦認前開建物設備隔間均完整，且有豪華裝潢，外觀雄偉等情，有鑑定書附於本院八十四年度執字第二一二二號執行事件卷可考，足見因被告戊○○要求施作之建材較為昂貴罕見，則因此未具體在契約中明定確定之完工期限亦於常情無違；且基於前述，被告二人彼此基於信任關係，因此就完工日期係以實際工程進度狀況（即材料何時進貨而施作）為基準，亦難謂此契約係屬基於通謀虛偽意思表示而簽訂。又查本件原告係於八十四年五月二十三日即向本院提出強制執行之聲請，而被告戊○○於八十四年六月二十六日本院前往查封時有在場等情，亦據本院調取本院八十四年度執字第二一二二號執行事件卷核閱屬實，則被告戊○○於是時即知悉原告已就其前開建物聲請強制執行，而如原告主張，被告己○○係於八十八年間始向本院聲明其就前開建物有法定抵押權等情，則自被告戊○○知悉其建物已遭原告聲請強制執行進行拍賣，迄被告己○○於八十八年間主張有法定抵押權，前後已歷經三年餘之期間，被告二人茍因通謀虛偽意思表示而簽訂前開承攬契約，在前開長達三年餘之期間，所提出之承攬契約自應屬完整而甚難找到其瑕疵，何以被告己○○所提出之前開二份契約反而內容粗糙，以使原告得以輕易發現諸多疑點，益證前開承攬契約確係被告二人於承攬時所簽訂，且基於彼此情誼而未及注意相關細節所致，是原告此部分之主張自不足採。
七、原告雖另以被告二人就前開建物興建工程尚積欠之工程款彼此敘述不一，足見其有通謀不實云云；查被告戊○○固表示尚積欠被告己○○一千六百餘萬元之工程款，與被告己○○所述積欠一千九百一十萬元之工程款不符，惟被告戊○○係定作人，被告己○○則為承攬人，而前開建物既已完工，工程款並未完全付清，則就定作人而言，自希望所積欠之工程款金額越低對其越為有利，是被告二人就積欠之工程款敘述不一致，亦屬符合常情；且茍如原告所稱被告二人係臨訟始杜撰承攬契約云云，按基於通謀虛偽意思表示而訂立契約，表意人及相對人勢將對該契約之重要要素為商議，亦即茍被告二人係欲阻礙原告因聲請執行拍賣前開建物所得分配之利益，而虛偽訂立前開承攬契約，主張就積欠之工程款有法定抵押權，則被告二人除會提出相關承攬契約文件外，首應通謀者即屬積欠之工程款金額究係多少，亦即為通謀意思表示者，雖無從就各項細節逐一為商議而求得一致，然至少應就該意思表示之最重要要素為通謀，豈會如本件訴訟，被告二人就所述積欠工程款有不一致之情形，益見被告二人間確有前開承攬契約，僅係其二人就給付工程款計算方式意見有所不一，是原告此部分之主張亦不足採。
八、原告復主張被告己○○於原告聲請強制執行被告戊○○前開不動產之第一次拍賣時，即以一紙六十萬元之本票聲明參與分配，若被告己○○另有法定抵押權，何以當時未見其主張，而係遲至第六次拍賣時始主張有法定抵押權云云。查被告己○○固係於八十七年十二月十五日以本院八十六年度票字第三三七四號本票准許強制執行裁定為執行名義，向本院聲請以八十七年度執字第五八四二號強制執行，並經本院將該執行事件以八十七年十二月十八日新院鑫執禹字第五八四二號通知函併入前開八十四年度執字第二一二二號執行事件辦理，業據本院調取八十四年度執字第二一二二號執行卷所附併案執行之八十七年度執字第五八四二號執行事件卷核閱無訛；次查原告所聲請之前開本院八十四年度執字第二一二二號執行事件，其第一次拍賣之日期為八十四年九月二十日，第二次拍賣之日期為八十四年十月十八日，第三次拍賣之日期為八十四年十一月八日，因均未拍定，乃經本院交由原告強制管理，嗣又經原告之聲請，先後定八十六年五月十四日及八十六年十月二十九日為第四次拍賣日，惟原告均於拍賣日屆至前聲請停止拍賣，本院復又定八十七年十二月二十三日為第四次拍賣期日等情，亦據本院調取前開八十四年度執字第二一二二號執行事件卷核閱屬實；是被告己○○以前開本票裁定於八十七年十二月十五日聲請強制執行時已係進入第四次拍賣期間，顯非原告主張係第一次拍賣日前即有聲請就前開本票聲請強制執行，是原告此部分之主張自不足採。次查被告己○○因被告戊○○積欠其前開工程款一千九百一十萬元為由，先聲請本院於八十七年七月二十八日以八十七年度促字第七三二二號核發支付命令，命被告戊○○於該支付命令送達後二十日內向被告己○○清償一千九百一十萬元及遲延利息，嗣前開支付命令確定後，被告己○○並以該確定之支付命令於八十八年一月三十日向本院聲請以八十八年度執字第五二八號執行事件強制執行，主張就前開建物拍定部分有法定抵押權而應優先分配，並經本院以八十八年度執字第五二八號併前開八十四年度執字第二一二二號執行事件執行等情，亦據本院調取前開八十四年度執字第二一二二號執行卷所附併案執行之八十八年度執字第五二八號執行事件卷核閱無訛，則原告主張被告己○○係於八十八年三月二十二日始具狀就前開法定抵押權聲明優先分配云云，亦屬顯有誤會。且基於前述，被告戊○○雖於原告聲請強制執行查封時即已知悉上情，惟如被告戊○○未加以告知，衡情被告己○○並無從知悉原告前開已就前開建物聲請強制執行之事實，且茍被告己○○知悉上情，則就本件工程款及前開本票票款，逕行向本院聲明參與分配即足，何以另須聲請本院核發支付命令及本票准許強制執行裁定；而因被告己○○先就前開本票聲請本院強制執行取得執行名義，在聲請強制執行後經本院併案執行，其因而知悉前開原告已就前開建物聲請強制執行，乃就被告戊○○積欠其前開工程款主張就前開建物有法定抵押權可優先分配，在時間上亦屬吻合，並無何違常情之處。且茍被告戊○○確有與被告己○○有通謀虛偽意思表示簽訂承攬契約而欲阻礙原告因強制執行拍定獲分配之利益，因被告戊○○於八十四年六月二十六日查封時即已知其前開建物行將遭原告聲請法院拍賣，衡情自應儘速提出前開承攬契約或通知被告己○○聲明參與分配，何以均遲未就此加以主張或由被告己○○聲明參與分配，顯與常情有違，足見被告戊○○係因無論被告己○○聲明參與分配與否，對其本身利益並不生影響，甚至因被告戊○○係訴外人吳建輝及高緯中前開向原告借款之連帶保證人，如被告己○○聲明參與分配且經優先分配後，因原告之債權無法完全獲得清償，將另行對其請求，反而對其更為不利，是被告戊○○未加以主張被告己○○有法定抵押權，亦未要被告己○○立即行使前開法定抵押權，反而更足證被告二人確有簽訂前開建物興建之承攬契約。
九、又查被告戊○○之前開不動產經第六次拍賣仍無人應買，本院乃依法公告願買受戊○○前開房地者，得自該公告之日起六個月內依第六次拍賣所定拍賣條件應買，被告己○○乃於八十九年四月十二日具狀表示願依前開原定拍賣條件應買，本院乃依法通知債權人即原告及債務人即被告戊○○有無意見，被告戊○○卻對被告己○○之前開應買聲明異議，本院駁回其異議後，被告戊○○又提出抗告等情，亦據本院調取前開八十四年度執字第二一二二號執行事件卷核閱屬實；則茍被告二人意圖阻止原告拍賣前開不動產，而虛偽成立工程承攬契約主張法定抵押權屬實，則當被告己○○前開承受之聲明經本院准許時，因正可如其所願仍保有其不動產（蓋茍係通謀虛偽意思表示，雖由被告己○○取得所有權，其實仍屬被告戊○○所有），又因前開承受之價金中有一千九百一十萬元優先分配被告己○○，亦可減少原告得分配之金額，則又豈會對被告己○○前開應買之聲請提出異議，甚至當本院駁回其異議後，復又提出抗告，均與常理有違，益見原告主張被告二人基於通謀虛偽意思表示成立承攬契約云云不足採。
十、原告復主張縱被告二人前開簽訂之承攬契約並非基於通謀虛偽意思表示，然其二人亦顯未就承攬契約之要素為意思表示一致云云。惟按所謂承攬者，乃當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方給付報酬之契約，此觀民法第四百九十條之規定意旨自明；查本件被告二人簽訂之二份承攬契約，其中第一份承攬契約，雖未約定承攬工程之具體總金額，惟基於前述，其承攬報酬仍屬可得確定之狀態；又第二份承攬契約，則更就承攬之工作及報酬均有約定，是有關承攬契約之要素均已具備自明；雖原告主張依據被告戊○○之陳述，前開第二份承攬契約究係何人與被告戊○○所簽訂有所不明云云；查被告戊○○固於本院言詞辯論時表示簽訂第二份承攬契約時係由被告己○○與訴外人丁○○一同前來其住處，要其直接在該契約上簽名，並未注意契約上承攬人為何人等情；惟查被告二人在簽訂前開第二份承攬契約時，已有第一份承攬契約，承攬人即為被告己○○，則在前開第一份承攬契約未與被告己○○另行合意終止前，被告戊○○自不可能另行再與他人簽訂承攬契約；且被告戊○○亦表示訴外人丁○○僅係被告己○○找來墊付材料款，顯見被告戊○○簽訂第二份承攬契約乃重在前開承攬工程之繼續完成，並非要另行由他人承攬；況如前述，前開工程事後確已完成，被告戊○○亦支付部分工程款予被告己○○，更可證明前開承攬契約係由被告二人所簽訂自明。原告雖另主張被告己○○辯稱前開承攬工程係向其他營造廠借牌，惟卻未提出任何證明云云；惟基於前述，被告二人既就前開建物興建工程已簽訂承攬契約，且該部分建物亦已完成取得使用執照，則原告茍認為被告二人實際並未簽訂前開承攬契約，亦即被告己○○並非承攬人，自應由原告舉證證明前開工程係由被告己○○以外之他人承攬，而非由被告己○○證明究係向何人借牌承攬前開建物興建工程；且按因我國建築營造法規，就承攬營造方面之工程，有視工程之規模大小、繁簡而應由何種營造廠商承造，因而如係未符合規定而取得承攬工程者，往往均會向符合該資格之營造廠商借牌，此雖不足鼓勵，惟確係我國營造工程實務所常見，從而被告己○○抗辯申請建造執照係向他人借牌記載於承造人欄等情並未與常情有違；亦無從逕以建造執照上承造人欄係記載其他營造廠商，即謂前開建物之興建工程非由被告己○○承攬，是原告此部分之主張亦不足採。
十一、原告另主張被告二人並未能就已付及未付部分承攬報酬資金流向提出合理說明云云；查被告戊○○表示按期支付承攬報酬均係依據被告開立之估價單給付，起始均係支付現金，嗣改以交付支票等情；被告己○○亦表示請款時係依據材料及工資將請款資料交被告戊○○，領取工程款後即立即轉而支付小包及材料商，而被告戊○○給付承攬報酬除付款明細記載之三張支票外，其餘均係以現金方式交付等情，是被告二人所述並無矛盾之處；又給付承攬報酬之方式或以現金或以支票交付，本均係承攬工程實務所常見；且因前開承攬報酬，依據第一份承攬契約約定，係依據所進材料及工人工資加計百分之十計算，而材料商之材料及工人工資往往均需立時或短期間支付，則被告戊○○前開給付承攬報酬之方式，亦符合被告二人簽訂契約之約定內容；且被告己○○得否請求承攬報酬，端在其是否已完成承攬之工作，而基於前述，前開房屋既已完工取得使用執照，則被告己○○自得向被告戊○○請求承攬報酬，至於其所領取部分承攬報酬之流向，與本件並無直接關連，如原告認為被告己○○已無承攬報酬得請求，自應就此部分被告己○○承攬報酬請求權已消滅之原因事實負舉證責任，而原告既未舉證證明被告前開承攬報酬請求權已消滅，自無從僅以被告二人未就已領取承攬報酬之流向詳為說明，即謂其支付承攬報酬不實或已無承攬報酬請求權。
十二、原告復主張被告己○○茍有前開承攬報酬請求權，何以事隔六至七年始向本院主張，可見被告己○○並無法定抵押權云云。惟查未行使權利，僅使權利人在一定之條件下產生不利益之效果（如時效完成債務人得拒絕其給付之請求），並不能即謂權利人並無此項權利；且如前述，被告戊○○與被告己○○之未婚夫係屬好友，則基於彼此之情誼，除非確知無法獲取承攬報酬之情形下，被告己○○未行使法定抵押權，亦屬符合常情；且被告己○○辯稱被告戊○○當時向其表示建物完成可向金融機構貸款給付積欠之工程款（承攬報酬）等情，參諸原告在聲請本院執行前開戊○○之房地過程，其中在本院定八十六年五月十四日為第四次拍賣期日後，原告於拍賣期日前即具狀向本院聲請停止拍賣程序，本院復改訂於八十六年十月二十九日為第四次拍賣期日，惟原告又以被告戊○○願意繳納部分本息而聲請停止拍賣等情，有前開本院八十四年度執字第二一二二號執行事件卷可按，則被告戊○○對於原告進行執行程序均盡可能使原告聲請停止拍賣，是被告己○○基於與被告戊○○之情誼，以致在被告戊○○之請求及其他理由而不行使法定抵押權，亦屬符合常情，足見原告此部分之主張亦不足採。
十三、至原告主張本件尚應探究被告戊○○究積欠被告己○○承攬報酬之金額，而被告二人就此陳述不一云云；查被告戊○○固於本院言詞辯論期日陳述其僅積欠被告己○○一千六百餘萬元之承攬報酬云云；惟查被告戊○○於事後就此以未再爭執，另查被告己○○就前開與被告戊○○所生之工程款爭議，亦向本院提起給付工程款訴訟，主張被告戊○○積欠一千九百一十萬元之承攬報酬，被告戊○○就有積欠被告己○○亦不爭執，並經本院以八十八年度重訴字第一七二號民事判決被告戊○○應給付被告己○○前開工程款確定在案，亦經本院依職權調取本院八十八年度重訴字第一七二號給付工程款事件卷核閱無訛，是被告己○○辯稱被告戊○○積欠其前開工程承攬報酬一千九百一十萬元等情亦非無據。原告雖主張係因原告於本件訴訟爭執被告己○○與被告戊○○承攬契約不成立，被告己○○乃私下與被告戊○○通謀勾串而向本院提起該項給付工程款之訴訟云云；被告己○○則辯稱提起前開給付工程款訴訟乃係本院執行處通知要提出此部分實體判決之證明等情；查被告己○○除於前開本院八十八年度執字第五二八號聲請強制執行時主張就前開建物有法定抵押權並於拍賣後得優先分配，另於八十八年三月二十二日亦具狀再次聲明前開優先分配及表示如拍賣無人應買願意照原定拍賣條件承受，本院執行處乃於八十八年六月九日進行調查，因原告就此有爭議，本院乃通知被告己○○應提出法定抵押權之實體訴訟判決，嗣被告己○○乃於八十八年十月四日具狀提起前開給付工程款訴訟等情，亦有本院八十四年度執字第二一二二號執行卷及八十八年度重訴字第一七二號給付工程款事件卷可考，是被告己○○所辯係因本院執行處通知始提起前開給付工程款訴訟等情，亦堪採信；又查本件訴訟原告係於八十八年九月三十日起訴，本院第一次言詞辯論期日係定於八十八年十月二十九日，而被告己○○則係於八十八年十月十三日收受原告之本件起訴狀及開庭通知，是被告己○○顯係於提起前開給付工程款訴訟後，始知原告有提起本件訴訟，從而原告主張係因原告提起本件訴訟，被告己○○乃私下與被告戊○○通謀勾串而向本院提起該項給付工程款之訴訟云云，亦與實情不符，而不足採；且查被告樊碧於原告提起本件訴訟之前，即於八十七年八月間以被告戊○○積欠其前開工程承攬報酬一千九百一十萬元而向本院聲請核發支付命令，並經本院以八十七年度促字第七三二二號支付命令准予核發，嗣被告戊○○亦未聲明異議而確定在案，亦有前開支付命令及確定證明書在卷可按，益證被告己○○並非因原告提起本件訴訟始主張另行通謀成立承攬契約主張法定抵押權自明。是本件被告戊○○就積欠被告己○○之承攬報酬一千九百一十萬元既經本院判決確定，且被告戊○○於本件訴訟其後亦未再爭執，而原告復無從舉證證明被告己○○就前開承攬報酬之請求權業已消滅或額度低於前開一千九百一十萬元，是原告此部分之主張亦不足採。
十四、按現行民法第五百一十三條第一項固規定「承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記」等語；惟上開規定係於八十九年五月五日施行，而前開修正後之規定，於修正施行前發生者並無從適用，次觀民法債編施行法第三十六條第二項、第一條後段之規定意旨亦明。查本件被告己○○因承攬關係所生之債權係發生於前開修正施行前，自應適用修正前之規定，而按修正前之民法第五百一十三條係規定「承攬之工作為建築物或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大修繕者承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，並無待登記；而基於前述，被告二人既已就前開建物之興建成立承攬契約，被告戊○○並尚積欠被告己○○一千九百一十萬元之工程款，而原告復無從舉證證明被告二人簽訂之承攬契約係基於通謀虛偽意思表示或被告己○○對於被告戊○○之前開承攬報酬請求權業已消滅而無從請求，是被告己○○就其承攬報酬之一千九百一十萬元之債權對於前開承攬之工作即前開建物自有法定抵押權，從而原告請求確認被告己○○對被告戊○○所有之前開建物並無一千九百一十萬元承攬報酬之法定抵押權存在，自屬無據，應予駁回。
十五、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述、附此敘明。
十六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年七月二十八日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官呂超上中華民國八十九年七月二十八日