裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第269號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告石宇文選任辯護人顏知樂律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2141號、第2156號），本院判決如下：
主文石宇文販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號一至十、十二、十三所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、石宇文明知4-甲基甲基卡西酮（化學式：4-methyimethcathinone，4-MMC，俗稱： 喵喵 ，以下簡稱4-MMC）、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（化學式：2（4-bromo-2,5-dimethoxypheny）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl]ethanamine、25B-NBOMe，以下簡稱25B-NBOMe）及愷他命（原起訴書僅記載4-MMC、愷他命，嗣經公訴檢察官當庭補充25B-NBOMe部分）均係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣及持有純質淨重二十公克以上，竟基於販賣含有第三級毒品4-MMC、25B-NBOMe、愷他命成分之毒品咖啡包以營利及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年1月上旬某日，透過附表二編號10所示之手機FACETIME視訊軟體聯繫姓名年籍不詳之成年男子，在高雄市○○區○○○路之麥當勞，以不詳價格同時購入純質淨重逾237.01公克之愷他命及摻有第三級毒品4-MMC、25B-NBOMe、愷他命成分之如附表一、附表二編號4至6所示之毒品咖啡包共63包。再以上揭手機通訊軟體WECHAT聯繫 梁志誠 ，並於106年1月19日21時10分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市○○區○○路○○○號「函館汽車旅館」第201號房（下稱函館旅館201號房）前，以新臺幣（下同）2,400元之價格販賣交付如附表一所示之毒品咖啡包6包予梁志誠而收取2,
400元。嗣 經警 於同日23時25分許至函館旅館201號房實施臨檢，查獲梁志誠持有上揭毒品咖啡包始循線查悉上情，並於106年2月10日（原起訴書誤載為106年1月20日）14時30分持搜索票對石宇文所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內搜索扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官於本院審判中同意作為證據【見院卷第43頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第15
8條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告石宇文就上揭犯罪事實均坦承不諱【見院卷第39頁
至第41頁、第86頁至第95頁】，復經證人即購毒者梁志誠證述明確【見警卷第21頁至第25頁、偵一卷第38頁至第39頁】，並有高雄市政府警察局左營分局106年1月19日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、高雄市立凱旋醫院106年3月13日高市凱醫驗字第46094號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、函館汽車旅館監視器錄影畫面截取照片4張、被告手機內與梁志誠交談之WECHAT微信對話紀錄頁面翻拍照片2張、員警蒐證照片6張、扣案如附表二編號1至6所示之毒品暨毒品初步檢驗照片共5張、毒品初步檢驗報告單1份、高雄市政府警察局左營分局106年2月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（原搜索扣押筆錄、扣押物品收據時間誤載為106年1月20日）、內政部警政署刑事警察局106年3月28日刑鑑字第1060015360號鑑定書1份、扣案如附表二所示之物之照片共9張、被告之尿液代碼與姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年5月26日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份、車牌號碼000-0000號自用小客車公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍1紙、高雄市政府警察局左營分局106年10月30日高市警左分偵字第10675643200號函檢附之附表一所示毒品咖啡包照片2張附卷可稽【見警卷第43頁、第44頁、第57頁、第58頁、第59頁、第51頁至第56頁、第61頁、偵一卷第33頁至第35頁、第41頁、第57頁至第59頁、第61頁至第62頁、偵二卷第32頁、院卷第46頁】，另有扣案如附表一及附表二編號
1至10、12、13所示之物扣案為證，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。
㈡又被告於警詢時固供稱其係於106年1月上旬分別以12萬元
、4萬元之價格向 黃俊騰 購入300公克之愷他命及100包毒品咖啡包【見警卷第11頁】，然其於偵訊時復供稱扣案之毒品係其於106年1月間在左營大路麥當勞向黃俊騰購入，當時共計花了20幾萬元等語【見偵一卷第3頁反面】，而就該次購入毒品之價格前後供述不一，是其上揭所稱向上游購入之毒品數量及價格是否屬實已非無疑；復參以被告於審理時供稱其所購入毒品咖啡包及愷他命分別係供其販賣及施用，且該次購入毒品尚包含附表一、附表二編號1至6所示之毒品等語【見院卷第87頁至第90頁、第94頁】，除被告販賣與梁志誠及經警搜索扣得之附表一、附表二編號4至6所示之63包毒品咖啡包及附表二編號1至3所示之純質淨重共計為
237.01公克愷他命外，遍查全卷尚乏被告另行販售他人毒品咖啡包之證據，且被告雖經警採尿送驗結果呈現愷他命陽性反應，而認被告所供述其有施用該次購入之愷他命等語應非子虛，惟無法確認被告於該次購入後所施用愷他命之確切數量，故認被告購入之毒品咖啡包及愷他命之數量應分別為上揭扣案之63包及逾上揭扣案愷他命純質淨重237.01公克；另遍查全卷均未見被告該次購入毒品對價之證據，而無從認定被告購毒價金；再酌以本件檢警尚未查獲被告所指之上游販賣毒品之犯行，此有臺灣橋頭地方法院檢察署106年10月19日 橋檢俊成 106偵2141字第1069912951號函、高雄市政府警察局左營分局106年10月30日高市警左分偵字第1067564320
0號函檢附之職務報告各1份附卷可佐【見院卷第64-1頁、第67頁至第67頁反面】，復遍查全卷除被告單一指述外尚乏其他證據可資認定被告此次購毒上游確為黃俊騰，且黃俊騰是否為被告購毒來源，應賦予其訴訟防禦權始能認定，然黃俊騰非本案被告，自難遽認黃俊騰即為被告此次購毒來源，故認被告係向真實姓名年籍不詳之人士以不詳之價格購入上揭數量之毒品，附此說明。
㈢再按，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販
售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。本件被告已坦承係基於營利之意圖購入摻有4-MMC、25B-NBOMe、愷他命成分之毒品咖啡包並欲持以販賣他人，而承認意圖營利販入第三級毒品等語無訛【見院卷第88頁】，是其售出該次所購入之毒品咖啡包予梁志誠係出於意圖營利之意圖應屬無疑，至本件被告固供稱其係以每包400元價格購入毒品咖啡包，嗣以每包400元價格售予梁志誠等語【見院卷第87頁、第88頁】，然被告購毒之實際對價為何尚無從認定，已如前述，又酌以被告與證人梁志誠間並無特殊情誼或至親關係【見院卷第94頁】，尚須花費油料、付出勞力及時間，並冒遭判重刑之風險，交付毒品咖啡包並收取價金，倘無利可圖豈須承受此一風險？堪認被告確有販賣第三級毒品咖啡包予梁志誠藉此牟取利潤以營利之意圖甚明。
㈣本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分⒈按刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪
行為所施予之處罰。於法的評價前，「行為」係指客觀存在的「事實行為」；迨經法的評價後，認成立犯罪者，其「行為」係指符合刑法所定犯罪構成要件之「構成要件行為」。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行為以達成者（最高法院70年台上字第1971號判例意旨參照）。故刑法第55條所謂「一行為而獨犯數罪名」之「行為」，係法評價前的「事實行為」，而非經法評價後之「構成要件行為」（最高法院106年度台上字第1993號判決意旨參照）。
⒉經查，本件被告基於持有純質淨重達20公克以上之第三級毒
品愷他命及販賣摻有第三級毒品咖啡包之犯意，於同一時、地，向同一人購入如附表一、附表二編號4至6所示之毒品咖啡包及純質淨重逾237.01公克之愷他命而持有，則其只有一個同時購入之事實行為，經法之評價後，其一個購入毒品之事實行為，符合毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂及同法第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之數犯罪構成要件，而成立數罪名。其係就數罪有各別犯意，而藉同一個購買毒品之事實行為以達成。依前揭說明，被告所犯販賣第三級毒品未遂及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪，乃一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。又被告其後基於同一販賣第三級毒品之犯意，於買入後首次賣出，乃接續實行其原先買入第三級毒品係為販賣之犯意，所完成之單一販賣行為。僅該販賣第三級毒品未遂行為提升為既遂，並非另有一新的販賣第三級毒品行為，應僅論處其犯販賣第三級毒品既遂一罪，較諸採先以接續論販賣第三級毒品行為而無法再與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為論擬想像競合犯為有利於被告，附此敘明。
㈡刑之加重減輕說明⒈累犯部分
被告前因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第109號判決判處有期徒刑3月確定，於105年8月9日易科罰金執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查【見院卷第71頁至第75頁】，是被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1758號判決意旨參照）。查被告於審理時雖就其以2,400元之代價販賣附表一毒品咖啡包予梁志誠之犯行供述不諱，然被告於警詢時供稱：伊於106年1月19日雖有交付毒品咖啡包予梁志誠，但未向他收錢，是免費請他施用等語【見警卷第12頁】、嗣於偵訊時供稱：伊於106年1月19日交付6包毒品咖啡包與梁志誠，是免費請他施用的等語【見偵一卷第3頁反面】，綜觀被告上揭供述，其於偵查中僅坦承無償請梁志誠施用毒品，而均否認有任何販賣毒品予梁志誠之犯行，顯未就販賣毒品之構成要件事實為肯認之陳述，是以前揭最高法院判決意旨，應認被告就販賣毒品犯行並未於偵查中自白，而就其本件所犯應無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
⒊毒品危害防制條例17條第1項部分
被告於警詢時經警提供嫌疑人指認紀錄表指認並供稱其購毒來源為黃俊騰，有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽【見警卷第39頁】，嗣本院於審理時再度提示上開指認紀錄表，經被告確認其於警詢所指認紀錄表照片所示之人確為其毒品上游【見院卷第80頁】，而該嫌疑人指認紀錄表既由員警所提供，則警方應有被告所指認照片所示之人之基本個人資料，理應不生被告辯護人所稱被告指認之上游為 胡駿騰 而非黃俊騰之錯誤，又被告所指認之毒品上游黃俊騰迄今尚未查獲乙節，有臺灣橋頭地方法院檢察署106年10月19日橋檢俊成
106偵2141字第1069912951號函、高雄市政府警察局左營分局106年10月30日高市警左分偵字第10675643200號函檢附之職務報告各1份附卷可佐【見院卷第64-1頁、第67頁至第67頁反面】，是被告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
⒋刑法第59條部分
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號刑事判決意旨參照）。本件被告辯護人雖另請求審酌被告染有施用毒品之惡習，且施用毒品所費不貲，故鋌而走險販賣毒品供他人施用，且被告所為之對象僅梁志誠1人，犯罪所得僅2,400元，與一般大盤毒梟相比之危害尚屬輕微，且被告於警察查獲之初即坦承犯行，也願意面對該有之囹圄處境，足見被告有悔過之心，犯後態度良好，綜上所陳，非無可憫，請求依刑法第59條規定減刑云云，然考以嚴禁販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，而依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告於104年即因持有第三級毒品經法院判處有期徒刑3月並於105年
8月9日執行完畢，對此自難推諉不知，然被告卻仍基於販毒以營利之意購入毒品咖啡包再行售出，又被告於警詢、偵訊時並未完全坦承其販毒之犯行，已如前述，且考量本案並無其他事證足認被告為上開犯罪時，另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節，均無即予宣告法定低度刑期猶嫌過重或情輕法重之情，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，是辯護人此部分主張，尚難予以採認。
㈢科刑部分
爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-MMC、25B-NB
OMe及愷他命均係戕害他人身心之第三級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，貪圖不法利益而購入以販賣牟利，嗣售出摻有4-MMC毒品之咖啡包6包予梁志誠而擴散毒品之施用，危害國民身心健康及社會治安，並另基於非販賣以營利之目的向他人購入純質淨重20公克以上之愷他命以非法持有之，無視法律禁令，並助長毒品氾濫流通，所為實屬不該；復酌以被告於警詢、偵訊時否認販賣毒品犯行、坦承持有毒品犯行，嗣於審理時就上揭犯行均坦承之犯後態度，兼衡以被告所涉販賣第三級毒品之對象、數量、所得金額及所持有愷他命純質淨重數量等情形，及被告於審理時自述係國中畢業之智識程度，幫忙家中事業而從事輕鋼架作業，月收入近5萬元之經濟生活等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
參、沒收
一、刑法關於沒收之規定業經修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題。又因本次刑法修正將沒收由從刑改為獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」及增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法沒收規定，至於刑法施行後其他法律另有特別規定者，始回歸「特別法優於普通法」之原則適用特別法。而為因應特別法關於沒收規定將於105年7月1日起失效，毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，於105年7月1日起生效施行。該條例第19條第1項係將原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」，修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收規定，至於第1項犯罪所得之沒收與刑法沒收規定相同，因無重複規範必要，故予刪除（本條修正立法理由參照），合先敘明。
二、扣案如附表二編號1至6所示之毒品咖啡包及愷他命應予宣告沒收按現行毒品危害防制條例第18條第1項中段所規定之「沒入銷燬」係行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰規定，顯有不同，該條例關於第三級及第四級毒品並無如就第一、二級毒品「沒收銷燬」之特別規定，是應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（最高法院99年度台上字第2999號判決意旨參照）。查本件扣案如附表二編號1至3所示之愷他命，為被告因持有第三級毒品純質淨重20公克以上所查獲之第三級毒品、扣案如附表二編號4至6所示之毒品咖啡包57包，為被告販賣毒品咖啡包予梁志誠後所持有剩餘之毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又上開毒品外包裝袋部分，因其上必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。
二、扣案之附表二編號7至9、12、13所示之物應予宣告沒收經查，扣案之附表二編號7至9、12、13所示之夾鍊袋4包、電子磅秤2台、K盤1個，業經被告於警詢、偵訊及審理時自承為其所有且供持有第三級毒品愷他命即犯毒品危害防制條例第11條第5項所示之罪所用之物【見警卷第7頁、第
8頁、偵一卷第3頁、第3頁反面、院卷第42頁、第90頁至第91頁】，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
三、扣案之附表二編號10所示之物應予宣告沒收扣案之附表二編號10所示之手機及SIM卡係供被告上網以聯繫毒品上游購買毒品咖啡包、愷他命，及聯繫梁志誠販賣毒品咖啡包所用之物，且為被告所有，業經被告供述在卷【見警卷第12頁、院卷第94頁】，且有被告手機與梁志誠交談之微信對話紀錄頁面翻拍照片2張在卷可稽【見警卷第44頁】，而屬供被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第三級毒品咖啡包之犯行所用之物，應依刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
四、扣案之附表二編號11所示之物不予宣告沒收扣案之附表二編號11所示之手機及SIM卡部分被告否認與其所犯本案相關，復查無其他積極事證足認上揭扣案之物與本案相關，爰不於本件宣告沒收。
五、未扣案之犯罪所得2,400元現金應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告所犯販賣附表一所示之毒品咖啡包向梁志誠所收取之價金為2,400元，業經本院認定如前，核屬被告犯罪所得，是上揭犯罪所得雖未扣案，惟應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、不另為無罪之諭知部分
壹、公訴意旨雖另以被告石宇文明知4-MMC、愷他命係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於106年1月上旬某日，透過蘋果牌手機FACETIME視訊應用軟體，在高雄市○○區○○○路某處，向黃俊騰以12萬元及14,800元之代價購入30
0公克之愷他命及摻有4-MMC之毒品咖啡包37包，並伺機販賣予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，並以被告之供述、扣案如附表一、附表二編號1至6所示之毒品及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件為其論據。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、本院得心證之理由
一、公訴意旨所指被告另以14,800元之代價購入摻有4-MMC之毒品咖啡包37包：
本件被告於警詢時固供稱其係於106年1月上旬分別以4萬元之價格向黃俊騰購入100包毒品咖啡包等語【見警卷第11頁】，且於審理時供稱上揭100包毒品咖啡包尚包含附表一、附表二編號4至6所示之63包毒品咖啡包【見院卷第40頁、第41頁】，而坦承此部分之犯行，然被告關於購入之價格前後供述不一，已如前述，故此部分供述是否屬實，已非無疑；復參以被告於審理時供稱其所購入毒品咖啡包及愷他命分別係供其販賣及施用【見院卷第88頁至第90頁】，除被告販賣與梁志誠及經警搜索扣得之附表一、附表二編號4至6所示之63包毒品咖啡包外，遍查全卷尚乏被告另行販售他人毒品咖啡包之證據，已如前所述，故難以被告存有瑕疵之前揭供述逕認被告該次除購入本院前揭所認之63包毒品咖啡包外，尚另以每包400元之代價購入37包摻有4-MMC之毒品咖啡包。
二、公訴意旨所指被告係意圖營利而基於販賣之犯意以12萬元之代價購入第三級毒品愷他命300公克：
㈠依前所述，本件被告供稱購入毒品之價格前後供述不一，確
切數量亦難認定，故依卷內現有證據認被告所購入之愷他命數量為逾本件扣案愷他命純質淨重237.01公克，合先說明。
㈡按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，
皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、轉讓、幫助施用、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，且購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論。依扣案之附表二編號1至3所示之5 包愷 他命、1罐愷他命及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，固可證明被告於106年2月10日為警執行搜索而扣得上開第三級毒品愷他命之純質淨重合計237.01公克，且被告於準備程序及審理時亦就起訴書所載之犯行概稱認罪【見院卷第39頁、第79頁】，惟被告於警詢時陳稱其所購入之愷他命係供己施用及預備於生日開趴時請朋友施用【見警卷第7頁至第9頁】，嗣於審理中經本院就此部分加以訊問時供稱其該次購入之愷他命係供己施用等語【見院卷第89頁】，是其上揭概括認罪之供述尚難遽予採認，無從單以此對被告為不利之認定。
㈢又按持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒
品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院100年度台上字第6867號判決意旨參照）。被告為警所扣得之愷他命純質淨重合計237.01公克，數量確實不少，然被告於106年2月10日18時18分許，經警採尿送驗，尿液檢驗結果呈現愷他命陽性反應乙情，此有被告之尿液代碼與姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年5月26日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽【見警卷第61頁、偵二卷第32頁】，足認被告於遭警查獲前即有施用愷他命無訛，則被告供稱扣案愷他命係供其施用而持有，且此批毒品販入後已曾施用乙節，並非無據，則被告為供己施用第三級毒品愷他命而冀求取得較優惠低廉之購買價格而一次購入數量較多之愷他命，亦非毫無可能，衡以上開第三級毒品愷他命與其餘毒品咖啡包自其外觀、包裝等即足以肉眼輕易辨別其異同，被告當無混淆基於供己施用之目的而持有之上開愷他命與基於販賣營利之目的購入所持有之扣案第三級毒品咖啡包之可能，堪認被告所辯其係為供己施用而持有上開第三級毒品愷他命之情，尚非無稽，復綜觀全卷，亦無任何積極證據足以證明被告係為伺機販售而持有或購入愷他命，揆諸前揭判決意旨，尚無由徒以被告持有上開第三級毒品愷他命數量遽認被告有何意圖營利而販入第三級毒品愷他命之行為與販賣營利意圖。
㈣準此，本件除扣得上開第三級毒品愷他命外，尚乏可資確切
認定被告購入上開第三級毒品愷他命即係意在販賣營利之客觀事證，是以，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖營利而持有或購入第三級毒品愷他命之程度，尚存有合理之懷疑，自屬不能證明，不得遽以意圖販賣而持有第三級毒品未遂罪相繩。
肆、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告確有另以14,800元購入摻有第三級毒品4-MMC成分之毒品咖啡包及係基於意圖營利持有或購入第三級毒品愷他命之犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之上揭之犯行，本應為無罪之諭知，惟被告此部分若成立犯罪，亦與前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品之犯行，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條前段項、第47條第1項、第38條第1項、第2項、第38條之1第
1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第一庭審判長法官楊智守
法官黃三友法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月29日
書記官陳正附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
警員於106年1月19日在高雄市○○區○○路○○○號函館汽車旅館201號內執行搜索時所扣得之物（警卷第35頁）：
┌─┬──────────────────┬──────────────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果││號│││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│1│摻有毒品咖啡包3包（外包裝為黑色，上│外觀為黑色咖啡包1包（6包抽驗1包）│││有「BMW」字樣及圖案）│，檢出第三級毒品Mephedrone（即4-MMC│├─┼──────────────────┤），檢驗前淨重5.889公克，檢驗後淨重││2│摻有毒品咖啡包3包（外包裝為黑色，上│5.162公克，量微濃縮250倍檢出低於最│││有「PPAP」字樣及圖案）│低定量極限故無法定量其純質淨重。（鑑││││定書見偵一卷第41頁）│└─┴──────────────────┴──────────────────┘附表二：
警員於106年2月10日在停放於高雄市○○區○○路○○號前之車牌號碼000-0000號自用小客車內執行搜索時所扣得之物（警卷第54至55頁、扣案證物照片見偵一卷第57至59頁）：
┌─┬──────────────────┬──────────────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果││號│││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│1│第三級毒品愷他命4包│1.外觀為白色晶體，驗前總淨重243.99公│││（現場編號1至3、5，員警現場測得含│克。│││袋重分別為100公克、100公克、38.3公│2.隨機抽取編號1鑑定，驗前淨重99.19│││克、3.6公克）│公克，驗餘淨重99.09公克，純度約97││││％。│├─┼──────────────────┤3.依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重││2│第三級毒品愷他命1罐│約236.67公克。│││（現場編號6，員警現場測得含罐重10.5│（鑑定書見偵一卷第55至55頁反面）│││公克）││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│3│第三級毒品愷他命1包│外觀為白色粉末，驗前淨重0.37公克，驗│││（現場編號4，員警現場測得含袋重0.55│餘淨重0.28公克，純度約93％，驗前純質│││公克）│淨重約0.34公克。││││（鑑定書見偵一卷第55頁反面）│├─┼──────────────────┼──────────────────┤│4│摻有毒品咖啡包（外包裝為白色，上有「│外觀為褐色粉末，驗前總淨重約46.39公│││嘎拎背出來」字樣及圖案）共11包│克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成│││（現場編號7至17，員警現場測得含袋共│分，純度約6％，驗前總純質淨重約2.78│││重61.7公克）│公克。││││（鑑定書見偵一卷第55頁反面）│├─┼──────────────────┼──────────────────┤│5│摻有毒品咖啡包（外包裝為黑色，上有音│外觀為褐白色粉末，驗前總淨重約244.40│││符圖案）共40包│公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│││（現場編號18至57，員警現場測得含袋共│成分，純度約3％，驗前總純質淨重約│││重298.9公克）│7.33公克。││││（鑑定書見偵一卷第55頁反面至56頁）│├─┼──────────────────┼──────────────────┤│6│摻有毒品咖啡包（外包裝為黑色，上有貓│外觀為褐白色粉末，驗前總淨重約37.73│││眼圖案）共6包│公克，檢出微量第三級毒品愷他命及2-（│││（現場編號58至63，員警現場測得含袋共│4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧│││重45.8公克）│基苯甲基）乙胺成分。││││（鑑定書見偵一卷第56頁）│├─┼──────────────────┼──────────────────┤│7│0號夾鏈袋2包││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│8│2號夾鏈袋1包││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│9│3號夾鏈袋1包││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│10│IPHONE6土豪金廠牌行動電話1支（含電││││池，0000000000門號SIM卡1張，序號：││││000000000000000）││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│11│IPHONE6S玫瑰金廠牌行動電話1支（含電││││池，0000000000門號SIM卡1張，序號：││││000000000000000）││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│12│AOSAI牌電子磅秤2台││├─┼──────────────────┼──────────────────┤│13│K盤1個││└─┴──────────────────┴──────────────────┘卷宗標目對照表┌──────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第10572870700號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第4750號卷，稱偵一卷；││三、臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第3880號卷，稱偵二卷；││四、本院106年度審易字第919號卷，稱審易卷；││五、本院106年度易字第319號卷，稱院卷。│└──────────────────────────────────────┘