裁判字號：臺灣高等法院102年上字第791號民事判決
裁判日期：民國104年03月17日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決102年度上字第791號上訴人 陳奇偉 被上訴人 賴建成 上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年5月31日臺灣新竹地方法院101年度訴字第529號第一審判決提起上訴，本院於104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人將坐落新竹市○○段○○○○○○號土地上之地上物拆除及返還土地，逾如附圖P-A-K-L-N-P所示面積六.四五平方公尺，以及如附圖A-G-J-K-A所示面積三.０六平方公尺部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人 周圭瑛 所共有坐落於新竹市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），與上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○號土地（下稱○○段0000000地號土地）相鄰。上訴人未得被上訴人之同意，亦無任何合法占有權源，越界使用系爭土地建築房屋設置檳榔攤使用。上訴人所為已致被上訴人所有權之行使受有損害，爰依民法第767條第1項前段、第821條訴請上訴人將占用之系爭土地之建物拆除，並將土地返還與被上訴人及全體共有人。並聲明：上訴人應將坐落系爭土地，如原判決附圖所示
12.23平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。
二、上訴人則以：
(一)上訴人所有新竹市○○段○○○○號，即門牌號碼新竹市○○路○段○○號建物（舊門牌號碼新竹市○○路○巷○○號，下稱系爭建物），係民國59年政府核准興建的合法國民住宅。而系爭土地為道路用地，現況作為新竹市○○路○段道路使用，上訴人自無在車來車往的道路用地上建造房屋之可能，上訴人占用系爭土地建築房屋並非事實。且○○段0000000地號土地原來是同一塊地，因都市計畫切成兩塊，因為是道路用地不能登記建物，上訴人之建物是坐落關東段182、183土地上面。
(二)74年間重測後光復路一段所在之關東段土地於地籍調查表所示道路位置，與67年6月30日內政部林務局農林航空測量所空照圖（底片編號：67P45-127，見原審卷第40頁）中122號縣道（即拓寬前之光復路一段）關東段之道路北方邊線位置有異，應係重測結果錯誤，上訴人並非無權占有使用被上訴人所有之系爭土地，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：上訴人應將坐落系爭土地，如原判決附圖所示12.23平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人為系爭土地之共有人之一。
(二)新竹市○○段（重測前為柴梳山段）土地於74年間重測，重測結果已確定。
(三)上訴人所有之系爭建物，經新竹市地政事務所機關測量之結果，占有使用系爭土地12.23平方公尺。
五、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：被上訴人主張上訴人所有之系爭建物無權占有系爭土地，應拆除返還被上訴人，上訴人則以系爭土地重測結果有誤，不應以重測結果為據，認定上訴人無權占有系爭土地云云。茲就兩造爭點分述如下：
(一)確認系爭土地與關東段183地號土地之經界為如附圖所示為P-N線段：
1、按地政機關因土地分割於地籍圖上繪劃界線，並無確定私權之效力，如與應分割之現場界線不符而有錯誤，受不利益之一方土地所有人，可申請地政機關更正，倘他方拒絕時，亦得訴請他方同意辦理更正；於未更正前，如他方以其係無權占有而與其涉訟，法院即應就兩造之界址爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以該地籍圖所繪界線作為認定界址之唯一依據（最高法院88年度台上字第1361號民事判決要旨參照）。準此，依系爭土地重測後之界址測量，上訴人所有之系爭建物雖占有系爭土地（占有之面積測量有誤，詳見後二所述），惟上訴人就系爭土地與關東段183地號土地之經界既有爭執，依前揭說明，仍應調查其他證據，以確認系爭土地與上訴人所有關東段183地號土地之界址，核先敘明。
2、次按已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量。重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。
三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為30日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記。土地法第46條之1、第46條之2第1項、第46條之3分別定有明文。足見確定界址須參照當事人之指界、舊地籍圖及鄰地界址，以及土地使用之情形等客觀基準以確定界址。經查：
⑴系爭土地分割前之關東段192地號土地（重測前為柴梳段167
-131地號土地）與上訴人所有之關東段183地號土地（重測前係柴梳段167-125地號土地）於74年間重測時，就兩筆土地之界址，業經關東段192地號之土地共有人 周永霸 及同段183地號土地代表人即上訴人之父 陳金茂 分別到場指界，所指界點並無不符，此有原審向新竹市地政事務所調取之土地地籍調查表在卷可稽（見原審卷第35至37頁）。而上開地籍調查表上就關東段183地號與192地號土地相鄰之Ｂ、Ｃ二點連線，於實地調查情形之備註欄中載明：Ｂ點位於道路內無法指界而參照舊地籍圖逕行施測；Ｃ點經界物類別及代表號欄標示「11計劃道路」，上訴人之父陳金茂到場指界，對上開記載均未表示意見即蓋用印章，足見對於重測之結果並無爭議，此亦有地籍調查表在卷可憑（見原審卷第37頁）。上訴人雖爭執前開地籍調查表，非陳金茂之主張，惟陳金茂既已於重測時在地籍調查表上指界人欄逐項用印，且未於公告期間內提出異議，並於異議後提出確認界址之訴訟，應認重測時關東段183地號之土地代表人陳金茂已為指界，並認同界址之位置，上訴人所辯，為無可採。由上述資料可知183地號與192地號土地之界址，當時由土地所有人指界並無爭執，地政機關依據指界之結果施側，並無不合，而此重測之結果，經公告亦無人異議，地政機關依前引土地法規定辦理重測確定結果之登記，於法有據，是重測後確定之現地籍圖上之經界線，與當時指界之結果應屬相符。況關東段183地號重測前之面積為46平方公尺（見原審卷第37頁），而重測後之面積增加為55平方公尺（見原審卷第10頁），足見重測之結果，對關東段183地號土地並無不利，上訴人主張地政機關之測量有誤，導致重測之結果不正確，自無可採信。
⑵本院於103年11月3日履勘現場，並囑託內政部國土測繪中心
派員會同到場履勘測量，經該中心系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核無誤閉合後，使用精密電子測距經緯儀，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據新竹市地政事務所保管之重測前後地籍圖、地籍調查表等資料，謄展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成如本判決後附之鑑定書及鑑定圖（下稱本判決附圖或本判決所附鑑定書，見本院卷第207、208頁）。依本判決附圖所示，被上訴人於履勘時所指系爭土地與關東段183地號土地界址，為P-N線段，與現地籍圖界址以及重測前地籍圖之界址相符，且依本判決附圖之面積分析表所示，依被上訴人指界結果，系爭土地登記面積及地籍圖計算之面積相符，均為12.23平方公尺，關東段183地號土地登記面積及地籍圖計算之面積僅相差0.15平方公尺，較為可採。而依上訴人指界C-H線段，不但踰越系爭土地之全部跨越至關東段192地號，依C-H線段測得之面積，系爭土地與登記面積相差達9.51平方公尺，使系爭土地面積僅餘2.72平方公尺，關東段183地號土地與登記面積相差達10.12平方公尺，而增加成為65.12平方公尺，與重測前之關東段183地號土地面積46平方公尺相較，更擴大達41.5%【計算式：（
65.12－46）÷46＝0.415】，據此而論，上訴人主張之C-H線段為無可採，應以被上訴人主張之P-N線段為系爭土地與關東段183地號土地之界址，為可採。
⑶上訴人辯稱其所有之系爭建物係合法建築，不會建於道路用
地上云云，並提出新竹縣建築改良物平面圖影本1紙為憑（見原審卷第41頁，本院卷第139頁）。惟查，上開建築改良物平面圖乃就系爭建物65年間重新複丈之結果為測量，並無法顯示其坐落於地籍圖上之情形，自無從以該建築改良物平面圖作為測定界址之依據。且依上開建築改良物平面圖所示，系爭建物之主體長度為13公尺，而本院於履勘時囑國土測繪中心測量結果，系爭建物主體（不含二樓陽台部分）坐落關東段183土地及系爭土地部分之長度為16.76平方公尺，此見本判決所附鑑定書第五點即明。再依上訴人所提出系爭建物建築時之照片（見本院卷第105至107頁），建物主體本僅至如本院卷第105-1頁照片標示柱4、5處，柱1、2處並無建物，與系爭建物現狀之照片（見本院卷第108頁、第129至136頁；第213至216頁）柱1、2處已蓋有建物之情，亦有不同，顯見系爭建物於建築完成後，有增建之情形。是上訴人辯稱系爭建物為合法建築不會建於道路用地云云，為無可採。⑷上訴人另以67年6月內政部空照圖（見原審卷第40頁），辯
稱系爭建物是位於122號縣道（即拓寬前之光復路一段）北側旁，並未占用道路用地之系爭土地云云。惟前開空照圖拍攝於67年間，而系爭建物於建築完成後，有增建情形，已如前所述，自無從依前開67年間之空照圖，判斷增建後之系爭建物，有無占用系爭土地，上訴人執此稱系爭土地重測結果有誤，尚難信實。
⑸上訴人復聲請本院調查122號縣道00000000路○段
0000000000段00地號面積增加之原因、光復路一段30巷長度是與因122號縣道座標位置偏移而不正確、地籍圖與空照圖比對查驗、以122號縣道000000000地○○○○○段000號建物合法權狀部分正確座標、光復路一段2至106號合法建物哪些因122號縣道座標位置偏移而占用馬路、函新竹縣○○○○○○路○段00000000地○○○道路00000000000路○段00巷○000號縣道之所有圖根點及樁位座標值以定位122號縣道關東段道路之正確位置（見本院卷第13頁），函請新竹地政事務所提供附件8紅色標示範圍內之所有土地地籍調查表及登記簿影本、附件9綠色標示範圍內所有建物之建築平面圖及位置圖影本、附件10粗筆標示範圍內之土地自35年至100年間之歷年地籍圖影本，函請內政部土地重劃工程處提供122號縣道新竹市部分歷年所有測量成果資料，函請國土測繪中心查明座標施測單位並請該單位提供資料、將舊關東橋相片基本圖內之未拓寬122號縣道道路分別套疊至附件11之新竹市數值地形圖及附件12關東段地籍圖，函請新竹市都市發展處提供座標測量成果資料（見本院卷第90頁），惟系爭地段於75年間辦理重測，迄今近30年，重測當時圖根點已滅失，已無從就當時之圖根點為查核，此經國土測繪中心於本判決所附鑑定書說明（見鑑定書第二項）甚詳。而系爭土地及關東段183地號土地界址，於地政機關辦理地籍圖重測時，業經關東段183地號、192地號土地代表指界，其後並無異議，復經本院囑託國土測繪中心，本於其專業及精密電子測距經緯儀等，測繪本判決附圖，認定舊地籍圖經界與現地籍圖經界相符，是前開地籍調查表所載「參照舊地籍圖逕行施測」等語並無違誤。再就系爭土地及關東段183地號土地界址，依兩造之主張互為比較，並參照土地使用之現況，已足確認被上訴人主張之P-N線段為系爭土地與關東段183地號土地之界址，為可採，是本院並無再為上開資料調取之必要，附此敘明。
3、綜上所述，系爭土地與關東段183地號土地之經界應確認為如附圖所示為P-N線段。
(二)被上訴人訴請上訴人拆除如本判決附圖P-A-K-L-N-P面積6.45平方公尺，以及A-G-J-K-A所示面積3.06平方公尺部分，並將占用系爭土地返還與被上訴人及其餘共有人，為有理由：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條亦規定甚明。系爭土地與關東段183地號土地之經界既確認為如附圖所示為P-N線段，如前所述。被上訴人為系爭土地之共有人之一，而上訴人所有之系爭建物，依前開確認界址測量結果，系爭建物主體（含1、2樓）占用如本判決附圖P-A-K-L-N-P所示面積6.45平方公尺，系爭建物二樓陽台另占用如附圖A-G-J-K-A所示面積3.06平方公尺，系爭建物合計占用系爭土地9.51平方公尺（見本判決所附鑑定書第三項㈣㈤），且無法律上之正當權源，自屬無權占有。原判決附圖所示占用12.23平方公尺，顯與本院履勘時，系爭建物左側外牆均為直線與現有巷道平行，如本判決附圖P-A-G左側並無建物之情不符，有本院勘驗筆錄及照片可憑（見本院卷第211至216頁，第276頁背面），自應以國土測繪中心所製作之本判決附圖為正確，被上訴人主張該部分仍有占用云云，為無可採。上訴人雖辯稱是否逾越經界，應以建築時為準云云，並未說明其法律上之依據，況系爭土地與關東段183地號土地之界址，於重測前後並無變更，已如前述，是其所辯，洵屬無據。則被上訴人依據民法第767條第1項前段、第821條之規定，訴請上訴人將系爭建物無權占有系爭土地部分拆除，並將占用之系爭土地返還與被上訴人及全體共有人，即屬有據，應予准許。
2、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。經查，系爭建物為2層加強磚造建物，有建物謄本可查（見原審卷第12頁），又被上訴人請求拆除占用系爭土地之如判決附圖所示9.51平方公尺部分，為上訴人嗣後增建，既如前述，予以拆除，當不致影響系爭建物之結構安全。且被上訴人所有之系爭土地，屬於道路用地（見原審卷第5頁土地謄本），本應提供公眾使用，而不得加以占用，又系爭土地雖列為道路用地，但非謂被上訴人不得對無權占用之他人主張所有權。上訴人之占用系爭土地之行為，違反公共利益，並侵害被上訴人之所有權，被上訴人訴請拆除回復供道路使用，為合法之權利行使，亦符合公共利益。至於上開占用建物拆除後如何維護用路人之安全，則應由公路養護單位妥為規劃。上訴人辯稱被上訴人訴請拆除，為權利濫用更會造成公共危險云云，委無足採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條之規定，訴請上訴人將系爭建物占用系爭土地如附圖P-A-K-L-N-P所示面積6.45平方公尺，及如附圖A-G-J-K-A所示面積3.06平方公尺（合計9.51平方公尺）部分拆除，並將占用之系爭土地返還與被上訴人及全體共有人，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年3月17日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官許翠玲法官張松鈞正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年3月17日
書記官陳盈璇