裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年毒抗字第255號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月12日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度毒抗字第255號抗告人即被告 劉庭均 上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國104年5月5日裁定（104年度毒聲字第66號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件經本院審理結果，認第一審裁定並無不當，應予維持，並引用第一審裁定記載之理由（如附件一）。
二、本件抗告意旨如附件二所示之「刑事抗告狀」所載。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（按：即施用第一級、第二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文，而且該項為強制規定，法院無裁量餘地，先此敘明。
四、本院查：㈠原裁定已詳述認定本件抗告人即被告劉庭均（下稱抗告人）
有檢察官聲請意旨所載施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實所憑之理由與證據（參原裁定理由欄三、所載）。因認檢察官聲請將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒，為有理由，而裁定將抗告人送勒戒處所施以觀察、勒戒，本院核其認事用法，尚無不合。
㈡抗告人不服原裁定雖提起抗告，惟並未就其本件涉犯施用第
二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實有所爭執，其中部分抗告意旨內容大意徒略謂：⑴本案發生時，警員未著制服、未出示證件表明警方身分，亦未出示搜索票，不顧抗告人反對，逕以便衣方式進入抗告人及其夫 蘇俊誠 之住所，違法實施搜索及逮捕抗告人，事後更強制抗告人及其夫蘇俊誠至警局製作證人筆錄，並拿出臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽發之驗尿鑑定許可書強制抗告人須配合驗尿，揚言抗告人如不配合就要剪抗告人頭髮等語，使抗告人處在壓力、恐慌及未自願等情形下，先後製作2次筆錄及被迫採尿。⑵抗告人前未曾有受觀察、勒戒或強制戒治之刑案紀錄，在本案又非現行犯，警方搜索程序要件原屬合法，但搜索無結果後，本應立即釋放抗告人，竟在沒有拘票以及不具備任何緊急拘提逮捕情形下，依主觀判定抗告人有罪，逕行拘提逮捕抗告人及強制抗告人到警局採尿及製作筆錄。⑶本件雖有檢察官簽發之鑑定許可書，許可對抗告人採尿，惟鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，發動人為鑑定人，並非偵查機關，本案最初檢警並非以施用毒品案由發動偵查，本件採尿行為當時，亦未告知抗告人有施用毒品犯罪，而偵查機關以強制採尿來找抗告人犯罪之證據，並非已有證據再採尿，而施用毒品行為與原偵查之販賣毒品犯罪亦無必然之關聯性，足見檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實；又鑑定許可書上所載鑑定人不適格，不是毒品專業機關，故該鑑定許可書不能作為強制採尿之依據。⑷抗告人於警詢筆錄雖稱「願意接受警方製作採尿送驗調查筆錄」等語，惟一般不諳鑑定許可法定程序之人民，面對鑑定許可書相關之記載而答稱願意，係因警方告知此同意書為法定程序之一部分，不能不簽，綜合當時客觀性之情狀，應認抗告人無自願性可言。⑸本案抗告人所涉毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，法定本刑為3年以下有期徒刑，且不得上訴第三審法院，尚非重罪，又施用安非他命者，戕害己身，其行為與公共利益關聯有限。⑹綜上，經參酌抗告人本件所涉罪名之個案情節，並斟酌上述各種情況予以綜合考量後，應認上開違背法定程序所取得之各項證據，亦即違法逮捕抗告人後所取得抗告人之自白、警方當時違背法定程序採集抗告人之尿液，以及嗣後將該尿液送驗後所取得之檢驗報告，均係公務員故意且重大違背法定程序所取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，皆無證據能力，均應予以排除，不得作為論處抗告人罪行之憑據。原裁定未審酌上開事項，即裁定抗告人應入勒戒處所觀察、勒戒，容有未洽，爰提起抗告，請撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。
㈢然姑不論抗告人上開抗告意旨先稱警方未出示搜索票違法搜
索抗告人之住所，後又改稱警方搜索程序要件原屬合法，所言前後矛盾，相互齟齬一情；本案事實上係由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局鹿港分局警員持同署檢察官開立之鑑定許可書【通知】抗告人於民國104年1月15日到案後，再製作警詢筆錄及採集其尿液送驗乙節，有彰化縣警察局鹿港分局發文日期民國104年4月7日、發文字號鹿警分偵字第0000000000號刑事案件移送書影本、抗告人104年1月15日警詢筆錄影本及臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書影本各1份附卷可稽（見偵查影卷第1頁至同頁背面、第3至6頁）。足見抗告人上開抗告意旨所指「本案發生時，警員未著制服、未出示證件表明警方身分，亦未出示搜索票，不顧抗告人反對，逕以便衣方式進入抗告人及其夫蘇俊誠之住所，違法實施搜索及逮捕抗告人」「警方竟在沒有拘票以及不具備任何緊急拘提逮捕情形下，依主觀判定抗告人有罪，逕行拘提逮捕抗告人及強制抗告人到警局採尿及製作筆錄」等各情，顯與卷內資料不符，無足採信。
㈣又按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑
定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。申言之，鑑定許可之聲請，固應以鑑定人（包括鑑定機關，下同）為聲請人，然在未經鑑定人聲請之情形，法官或檢察官基於法制設計上對檢查身體及採樣等處分執行具有指揮、主導之地位，於必要時主動核發鑑定許可書，亦為法之所許。從而本案臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以「台灣檢驗科技股份有限公司」為鑑定機關、「劉庭均（即抗告人）」為受鑑定人、「檢驗尿液有無濫用毒品反應」為鑑定事項、「採取其他出自或附著身體之物：尿液」為鑑定之處分而簽發上開鑑定許可書，即使非出於該鑑定機關之聲請，而係檢察官本於職權為之，於法本無不合。準此，抗告人上開抗告意旨所稱「鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，發動人為鑑定人，並非偵查機關」等語，其所持之法律見解尚非可採。又，上開部分抗告意旨未憑證據，空言質疑檢察官簽發之前揭鑑定許可書上記載之鑑定機關「台灣檢驗科技股份有限公司」為不適格，不是毒品專業機關云云，實乏所據，亦不足採。
㈤再者，觀諸本件警員於104年1月15日採集抗告人尿液之過程
，警員係先向抗告人提示臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之上開鑑定許可書，經抗告人確認上開鑑定許可書上記載之受鑑定人為其本人後，再向抗告人先後問以：「你是否曾施用過毒品？施用何種毒品？」「你於何時開始施用毒品安非他命？如何施用？最後一次是於何時？何地施用？」等語，經抗告人分別答稱：「有施用過毒品安非他命。」「第一次施用毒品安非他命約於103年6間。施用方式將毒品安非他命放入玻璃吸食器內，點火燒烤產生煙霧吸食。最後一次為104年1月10日11-12時許，在住家（○○縣○○鄉○○村○○巷00弄0號）房間內施用。」等語。之後，直至警員將結束警詢筆錄之最後階段，警員才又向抗告人問以：「你是否願意至臺灣彰化地方法院檢察署向承辦本案之檢察官說明案情？」「你是否願意接受警方採尿檢驗？警方所提供之尿瓶空瓶是否清潔？尿液是否為你當場排放，並由你目睹封緘？」「以上所供是否出於自由意識下而陳述？」「以上所說是否實在？有沒有要補充？」等語，而經抗告人明確分別答稱：「願意。」「願意，空瓶是清潔的，是我當場排放並在我面前封緘。」「是。」「實在。沒有。」等語，抗告人並在受詢問人欄親自簽名確認。另卷附之「採集尿液同意書」告知事項欄亦記載「執行人員已依規定出示身分證件，並告知下列事項：執行理由：因毒品危害防制條例案，有實施勘察採證之必要。」「勘察範圍：勾選【其他：尿液】欄位」，而由抗告人在「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下親自簽名確認等各情，有抗告人104年1月15日警詢筆錄影本及採集尿液同意書影本各1份在卷可憑（見偵查影卷第3頁背面、第5頁背面、第6頁背面）。而抗告人隨後在同日接受檢察官訊問，亦坦承：「104年1月12日晚上跟蘇俊誠一起施用安非他命。」經檢察官最後問以：「有沒有其他陳述？」並答稱：「沒有。」一情，亦有同日偵訊筆錄影本附卷可按（見偵查影卷第10頁至同頁背面）。參諸卷附抗告人之個人戶籍資料，其教育程度註記為「大學肄業」（見偵查影卷第8頁），當不可能不瞭解上開警詢筆錄及採集尿液同意書上警方相關提問或所記載文字之意義。此外，抗告人前因涉嫌與他人共同販賣第一級毒品海洛因，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於104年1月7日以103年度偵字第8877、10370、10477、10890號追加起訴書追加起訴一情，有本院依職權查詢列印之上開追加起訴書及抗告人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。足徵抗告人於104年1月15日接受警方詢問及採尿前，已有因涉嫌販賣毒品，經檢察官偵查追訴之刑案紀錄，而為受過檢警機關調查犯罪經驗之人，自無可能不知採尿之過程及意義，倘其確實不同意採尿，豈有仍依從警方之指示，親自排放尿液，在尿罐上封緘，復在警詢筆錄、採集尿液同意書上親自簽名確認表示自願同意採集尿液，且尚未經鑑定即坦承有施用第二級毒品犯行之理？況抗告人嗣後接受檢察官偵訊時，亦未曾向檢察官主張其係遭警員以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法始不得不同意。根據以上種種跡象，足見本件抗告人確有同意警方人員採集其尿液檢體，且係出於誠摯之同意。是以抗告人上開抗告意旨辯稱：警方拿出上開鑑定許可書強制其須配合驗尿，如不配合就要剪其頭髮，使其處在壓力、恐慌及未自願下，先後製作2次筆錄及被迫採尿；警方依主觀判定其有罪，逕行拘提逮捕及強制其到警局採尿及製作筆錄；偵查機關以強制採尿來找其犯罪之證據，並非已有證據再採尿，而施用毒品行為與原偵查之販賣毒品犯罪亦無必然之關聯性，足見檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實；其於警詢筆錄雖稱「願意接受警方製作採尿送驗調查筆錄」等語，惟一般不諳鑑定許可法定程序之人民，面對鑑定許可書相關之記載而答稱願意，係因警方告知此同意書為法定程序之一部分，不能不簽，綜合當時客觀性之情狀，應認其無自願性可言；警方違背法定程序所取得之各項證據，亦即違法逮捕取得其之自白、違背法定程序採集其之尿液，以及該尿液送驗後取得之檢驗報告，依刑事訴訟法第158條之4規定，皆無證據能力，均應予以排除等各情，均與事實不符，不足為採。
㈥至於，抗告人其餘抗告意旨固引用最高法院96年度台上字第
1043號判決意旨，作為其抗告理由，但並未指出其依據上開判決欲如何證明原裁定不當之理由，則其形式上似已提出抗告事由，惟真意何指，實屬不明，應認抗告人此部分抗告理由，徒係不服原裁定而空言漫指原裁定不當，亦非可採。
㈦綜上，抗告人執前開情詞提起本件抗告，請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國104年6月12日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官紀美鈺中華民國104年6月15日