裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國104年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第15號
上訴人即被告 蔡騰森 選任辯護人 陳君瑋 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1942號，中華民國103年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第21481號、102年度毒偵字第6633號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定執行部分，均撤銷。
蔡騰森販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之行動電話門號0000000000號行動電話壹支（廠牌、序號均不詳，含上開門號晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販毒所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔡騰森前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第7556號判處有期徒刑2月確定，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，復經撤銷緩起訴後聲請以簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第3546號判處有期徒刑2月確定，前開2案經同院以101年度聲字第4128號定其應執行刑有期徒刑3月，於101年11月7日徒刑易科罰金執行完畢。再因施用毒品案件，經同院以101年度訴字第1721號判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑9月確定，於102年2月4日易科罰金執行完畢。
二、詎蔡騰森猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，猶基於意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國102年7月10日18時53分起迄同日19時28分許，以其使用之行動電話門號為0000000000號行動電話1支（未扣案，廠牌、序號均不詳，含上開門號晶片卡壹枚）與 黃文瑞 持用之行動電話門號為0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，雙方約定在新北市○○區○○街見面，蔡騰森於同日19時40分許，在前述裕民街121巷口，以新臺幣（下同）3千元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.628公克，驗餘淨重0.623公克）予黃文瑞，並當場收受現金3千元。黃文瑞收受該第一級毒品海洛因1包後，旋即為警當場查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因1包，而查知上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告蔡騰森（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，依被告於偵查中自承：我的綽號是「 阿奇 」，102年7月10日黃文瑞打電話給我，跟我要安非他命，我說沒有，黃文瑞就說海洛因也可以，黃文瑞叫我拿海洛因給他，我有跟黃文瑞收錢，金額是3千元，黃文瑞是拿現金給我，我承認販賣第一級毒品罪等語（見臺北地方法院檢察署102年度偵字第14753號卷第35、36頁）；嗣於本院審理時亦就上開販賣第一級毒品予黃文瑞之犯行坦承在卷，核與證人黃文瑞於警詢、偵查中證述情節大致相符（見臺北地方法院檢察署102年度偵字第14753號卷第19、20頁，新北地方法院檢察署102年度偵字第21481號卷第37、53頁），依證人黃文瑞於偵查中證稱：
102年7月10日有以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易，那天有跟被告拿毒品海洛因，我有拿3000元給被告等語，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可佐（見原審卷第47至49頁、新北地方法院檢察署102年度偵字第21481號卷第60頁），與上開證人黃文瑞之證詞相互參證，此外，復有黃文瑞與被告交易後旋為警查獲之白色粉末1包扣案可憑。而上開白色粉末1包，經送台北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.628公克、驗餘淨重0.623公克），亦有該院102年8月12日鑑定書在卷可佐（見新北地方法院檢察署102年度偵字第21481號卷第19頁），堪認被告確有於102年7月10日18時53分迄同日19時28分許，先以其使用之行動電話門號為0000000000號與黃文瑞持用之行動電話門號0000000000號行動電話陸續聯繫，雙方約在新北市○○區○○街見面，被告於同日19時40分許，在新北市○○區○○街○○○巷口交付第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.628公克，驗餘淨重0.623公克）予黃文瑞，並收受黃文瑞所交付之價金3000元等事實，被告上揭任意性自白堪認與事實相符。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，被告與證人黃文瑞並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品，甚至親送至交易處所，且被告亦坦承有營利之意圖並收取證人黃文瑞3000元之價金，是以被告主觀上確有販賣第一級毒品海洛因予證人黃文瑞，而從中牟取利益之營利意圖，堪予認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重及減輕事由：
(一)被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其於受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪死刑、無期徒刑之法定刑部分不得加重外，其他各法定刑應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告於偵查坦承有販賣第一級毒品予證人黃文瑞，並有收受3000元之價金，嗣於本院審理時亦坦承販賣第一級毒品之犯行，均已如前所述，應認被告就上開犯行於偵查及本院審理時均已自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
(三)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本案被告於警詢時雖供述真實姓名年籍均不詳，綽號分別為「沙士」、「小雞」、「阿祖」、「學長」之人為其毒品之來源，惟新北市政府警察局新莊分局表示因上開人等之聯絡電話均已斷線，無法追查其犯罪事證，有該局102年11月12日新北警新刑字第0000000000號函暨檢附職務報告在卷可憑（見原審卷第35、36頁）。因此，本案並未因被告之供述而查獲正犯或共犯至明，故被告不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
(四)再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為「處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為販賣第一級毒品犯行僅1次、對象僅證人黃文瑞1人、金額亦僅3000元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最輕本刑而科處仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑及偵、審自白減輕其刑部分，依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減之（惟法定刑死刑、無期徒刑部分，則僅遞減之）。
三、原審對被告上揭犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告對於其所為前述販賣毒品犯行，業於偵查及本院審理時均已自白，足認其無逃避刑責之意，應符合毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑要件，原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有未洽。被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分，均予以撤銷改判。
四、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖不法利益，販賣第一級毒品海洛因予他人，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8年。
五、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院97年度台上字第6134號刑事判決要旨可資參照）。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號刑事判決意旨亦可參照）。再按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號刑事判決要旨參照）。查：未扣案之行動電話門號0000000000號行動電話1支（廠牌、序號均不詳，含上開門號晶片卡1枚），係被告所有，供其為販賣第一級毒品犯行所用之聯絡工具，業據被告供承明確，復有前述之通訊監察譯文在卷可查，雖被告於本院審理時供稱上開行動電話不知所蹤（見原審卷第274頁反面），然無證據可認上開行動電話（含晶片卡）業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其販賣第一級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告販賣第一級毒品所得之價金3千元雖未扣案，惟屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其販賣第一級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至員警於新北市○○區○○路0段00號13樓扣案之第一級毒品海洛因2包（含包裝袋2只，驗餘淨重合計
0.62公克），係被告施用第一級毒品所餘之違禁物，扣案之吸食器1組，係被告所有供施用毒品所用之物，而被告另犯施用第一級毒品犯行業經原審同案判決確定，所扣得上開海洛因2包、吸食器1組，並均於該施用毒品案件中宣告沒收銷燬，自無庸於本案併為沒收銷燬或沒收之宣告。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一級、第二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號刑事判決參照）。經查，員警自黃文瑞處扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.628公克，驗後淨重0.623公克），固係被告因販賣而交付予黃文瑞持有之毒品海洛因，然黃文瑞亦因上開持有第一級毒品海洛因1包，為臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第29425號提起公訴，並經臺灣新北地方法院以102年度簡字第7833號判處拘役40日，併就上開扣案之第一級毒品海洛因1包宣告沒收銷燬之，有卷存上開刑事判決書可憑（見原審卷第19
3、194頁），是上開毒品既已交付予黃文瑞，並於前開案件中宣告沒收銷燬之，揆諸前開說明，本院自無於本案另為沒收銷燬之諭知，公訴意旨認上開扣案物應併予沒收銷燬等語，容有誤解，附此敘明。又扣案之電子磅秤1臺、K盤、K片各1個及NOKIA牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號晶片卡1枚），均無證據認與本案販賣第一級毒品之犯行有關，復均非違禁物，均不為沒收之諭知，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國104年3月17日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韻如中華民國104年3月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。