裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1223號民事判決
裁判日期：民國104年03月17日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第1223號上訴人即附帶被上訴人 蕭聖德 訴訟代理人 邱清銜 律師
游淑琄 律師複代理人 張必昇 律師被上訴人即附帶上訴人 陳信璋 訴訟代理人 余席文 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年9月12日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1117號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於民國104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍萬伍仟壹佰零伍元，及自民國一百零二年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴），由上訴人陳信璋負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。查上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國103年10月8日合法提起上訴，而被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論終結前具狀提起附帶上訴，經核於法相符，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於100年10月20日至102年4月20日止間，向上訴人借款新臺幣（下同）96萬元（下稱系爭借款），並書立借據（下稱系爭借據）1紙，約定被上訴人應於102年9月20日全數清償，惟被上訴人於系爭借款屆清償期仍未清償。又上訴人借用被上訴人名義購買車號0000-00號自用小客車（下稱系爭小客車），惟均係上訴人自行清償貸款。爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款96萬元本息等語（原審判命被上訴人應給付上訴人26萬元本息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴。）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人70萬元，及自102年9月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人則以：上訴人主張96萬元借款，被上訴人僅借得30萬元，已由上訴人於101年3月至同年10月每月提領3萬元共21萬元，及上訴人於101年7月5日提領3萬元、101年7月31日至同年8月3日自行提領30萬元清償，另40萬元係賭債，其餘26萬元借款則不存在。另上訴人曾以被上訴人名義買受系爭小客車，由被上訴人代繳汽車貸款共76,097元、103年度使用牌照稅28,220元、燃料使用費8,640元、罰單3,600元、停車費80元，共計116,637元，被上訴人亦得主張抵銷。答辯聲明：上訴人之上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠第一審判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人自100年10月間至102年4月間向上訴人借款，由被上訴人簽立系爭借據交付予上訴人，又上訴人未繳納系爭小客車103年度使用牌照稅28,220元、燃料稅8,640元、罰單3,600元、停車費80元等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人於102年6月8日出具之系爭借據、使用牌照稅繳款書、燃料使用費通知書、舉發違反道路交通管理事件通知單、停車費催繳通知單、裁決書等件在卷可稽（見支付命令卷第7頁、本院卷第40至46頁），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人共借用96萬元，均未據被上訴人清償，爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人如數給付等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執之要點即在於：被上訴人向上訴人借得之系爭借款共計若干元？系爭借款中有無賭債？被上訴人清償之金額為若干？被上訴人得主張抵銷之金額為若干？茲分述如下。
五、被上訴人向上訴人借得之系爭借款共計若干元？系爭借款中有無賭債？㈠按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項
，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，或貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號、86年度台上字第3880號判決意旨參照）。又按貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽（最高法院85年度台上字第211號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人自100年間至102年間向上訴人借款96萬
元等語，業據上訴人提出被上訴人簽立之系爭借據1紙為證（見支付命令卷第7頁）。被上訴人則抗辯其僅向上訴人借得30萬元，並未借到其餘借款，系爭借據係上訴人繕寫完畢後始交由被上訴人簽名云云。經查系爭借據記載：「本人陳信璋（即被上訴人）於中華民國一百年十月二十日至中華民國一百零二年四月二十日止，因生活支出及債務問題向蕭聖德（即上訴人）借款新台幣玖拾陸萬元正，本人允諾於中華民國一百零二年九月二十日全數償還，口說無憑特立此據。立據人陳信璋。中華民國一百零二年六月八日」等語，被上訴人既自認系爭借據確係上訴人先繕寫完畢後始交由被上訴人簽名，足證被上訴人確已知悉系爭借據記載其自100年10月20日起至102年4月20日止向上訴人借款96萬元，被上訴人並承諾於102年9月20日償還等內容，被上訴人仍簽名於系爭借據上，衡諸一般常情，茍被上訴人未曾向上訴人借得款項，當無可能書立字據承諾於特定日期返還，系爭借據既明確記載被上訴人於特定期間內向上訴人借款96萬元，被上訴人並允諾於102年9月20日全數償還，堪認被上訴人確向上訴人借款96萬元。復核被上訴人於本院亦自認：「96萬元係從100年至102年5月陸陸續續借的，…我雖然借到96萬元，但上訴人從提款卡提領的錢也應該扣除…」（見本院卷第70頁反面至第71頁），足證被上訴人確實陸陸續續向被上訴人借用系爭借款96萬元。被上訴人抗辯其僅向上訴人借得30萬元，其餘借款則未借到云云，委無足採，被上訴人確已借得系爭借款，應堪認定。
㈢次按賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無
請求權之可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權（最高法院44年台上字第421號判例意旨參照）。
㈣上訴人主張被上訴人於98、99年間玩職棒簽賭、私人花費及
家庭生活費用、助學貸款或與他人打麻將輸錢而向上訴人借用系爭借款96萬元等語。被上訴人則抗辯其借用之系爭借款中66萬元係賭債，上訴人於原審亦自認系爭借款中40萬元為賭債，被上訴人自無庸償還云云。經查上訴人於原審固陳稱：「賭債的部分約40萬元左右，其他56萬元就是生活費等」等語（見原審卷第28頁反面），然查上訴人並未明確敘明被上訴人積欠之賭債究係兩造賭博所輸之債務，抑或被上訴人與他人賭博積欠賭債後，始由被上訴人向上訴人借用系爭借款，若係兩造間賭博所生債之關係，因賭博係法令禁止之行為，上訴人自無從取得請求權，縱令兩造約定將兩造間賭博所生之債變更為系爭借款債權，揆諸上開判例意旨，亦屬脫法行為而不能取得請求權，惟上訴人於原審既未自認其所稱40萬元賭債係因兩造賭博所生之債，尚難認上訴人於原審已自認系爭借款中40萬元悉屬被上訴人與上訴人賭博積欠之賭債而無請求權，故被上訴人抗辯上訴人已自認系爭借款中40萬元為賭債云云，尚無足採。
㈤再查被上訴人於本院已自認其因為打麻將欠上訴人約5、6萬
元，有打麻將直接輸給上訴人，也有輸給別人再向上訴人借錢，直接輸給上訴人約4萬元等語（見本院卷第70頁反面），復核證人 林信祐 於原審證稱被上訴人欠錢應該都是賭債，其看過被上訴人輸好幾萬元，輸給在場打麻將之人等語（見原審卷第16頁），另證人 陳正廷 於原審證稱：其確曾見到上訴人將現金（借款）交予被上訴人，被上訴人向上訴人借錢一部分係因被上訴人打輸麻將而借款，另上訴人亦有幫被上訴人還當舖、助學貸款及職棒簽賭之債務（見原審卷第27頁反面至第28頁反面）；於本院審理時證稱：其會去上訴人寶慶路公司打麻將，上訴人缺人的時候才會上桌打麻將，上訴人很少打，被上訴人不是在牌桌上向上訴人借錢，被上訴人在牌桌上輸給上訴人的錢跟被上訴人輸給別人的錢各有多少不清楚等語（見本院卷第71頁正面至反面），是依證人林信祐及陳正廷所言，上訴人確實有在其公司與友人及被上訴人打麻將賭博，證人陳正廷並證稱其不清楚被上訴人在牌桌上輸給上訴人之金額與被上訴人輸給他人金額各若干，足證被上訴人確有與上訴人賭博積欠上訴人賭債，堪認被上訴人抗辯系爭借款中4萬元為與上訴人賭博所生之賭債等語，洵屬可採。至證人陳正廷於本院作證時雖改稱被上訴人欠上訴人之款項均係另外向上訴人借用，被上訴人並無與上訴人打麻將賭博所輸，其所言不清楚被上訴人在牌桌上輸給上訴人之金額與輸給他人金額各多少係法院誘導云云（見本院卷第71頁反面），惟查若被上訴人從未曾與上訴人賭博輸錢，衡情陳正廷應證稱被上訴人未曾在牌桌上輸錢給上訴人，當不致證稱其不知被上訴人賭輸上訴人金額若干，足證上訴人確有與被上訴人賭博之行為，證人陳正廷所言上訴人未與被上訴人賭博云云，顯係事後迴護上訴人之詞，此部分證詞自不足採信。
㈥基上，系爭借款中確有4萬元係被上訴人與上訴人賭博所欠
之賭債，並由兩造約定轉為系爭借款之一部分，揆諸上開說明，兩造以系爭借據約定上開賭債4萬元變更為系爭借款債務，仍屬脫法行為，上訴人自不得因此而取得請求權，故系爭借款96萬元應扣除4萬元賭債，被上訴人實際借得之借款應為92萬元。
六、被上訴人清償之金額為若干？㈠上訴人主張被上訴人未清償系爭借款云云。被上訴人則抗辯
其曾於101年間將提款卡交付予上訴人保管，由上訴人自行提領款項，另被上訴人於102年7月住院期間，上訴人亦自行以被上訴人之提款卡提領30萬元，被上訴人並代上訴人清償系爭小客車之貸款76,097元，均為被上訴人清償之款項等語。
㈡經查被上訴人抗辯其曾於101年間將提款卡交付予上訴人保
管，由上訴人自101年3月至同年10月每月提領被上訴人薪水3萬元，共計21萬元等情，上訴人並不爭執被上訴人上開抗辯，並自認「我有用提款卡提領被上訴人的薪水沒錯，可是他每月薪水才3萬元，但每月向我借的錢超過3萬元」（見本院卷第71頁），足證上訴人確於上開期間以提款卡提領被上訴人薪水共計21萬元，堪認被上訴人確實已清償21萬元，此部分應自系爭借款中扣除。
㈢被上訴人又抗辯上訴人持被上訴人提款卡於102年7月5日、
102年7月31日至同年8月3日提領3萬元、27萬元，被上訴人共計清償30萬元等語，並提出存摺影本為證（見原審卷第35至37頁）。上訴人雖否認以被上訴人之提款卡提領30萬元，惟查證人陳正廷證稱被上訴人住院時，其曾與上訴人共同前往醫院探視上訴人，被上訴人有向上訴人稱等被上訴人保險金下來就還上訴人96萬元，其並見到被上訴人將提款卡或信用卡交付予上訴人，但其與上訴人去醫院探視被上訴人並非被上訴人生日當天，約係被上訴人生病一段時間後（見原審卷第28頁反面、本院卷第71頁反面、第73頁正面及反面），又查被上訴人生日係7月31日，其自103年5月21日起因病住院，嗣於被上訴人過生日後未久即於同年8月20日出院，亦有被上訴人所提國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙附卷可稽（見本院卷第35頁），足證被上訴人抗辯上訴人於被上訴人生日之前至醫院向被上訴人拿取提款卡提領3萬元、27萬元等情，應堪採信。復核證人即被上訴人之母 周慈宜 於原審及本院亦證稱：其去刷被上訴人存款簿之存摺明細，發現27萬元遭提領，其打電話質問上訴人為何將被上訴人之存款領走及被上訴人共積欠上訴人若干金額，上訴人則要證人周慈宜自己問被上訴人（見原審卷第17頁反面、本院卷第72頁），上訴人於原審亦自認證人周慈宜確曾打電話質問一事（見原審卷第17頁反面），是上訴人於證人周慈宜打電話質問時既不否認曾以被上訴人之提款卡提領金錢，足證被上訴人抗辯上訴人於被上訴人住院期間，分別於101年7月5日、同年7月31日至8月3日提領3萬元、27萬元，被上訴人已清償共計30萬元等語，洵堪採信。
㈣被上訴人又抗辯上訴人以被上訴人名義買受系爭小客車，由
被上訴人代繳汽車貸款共76,097元，應認為被上訴人已清償系爭借款等語，雖為上訴人所否認，惟查被上訴人已繳納系爭小客車自101年11月8日起至102年3月8日止共5期之汽車貸款，每期10,871元等情，業據被上訴人於本院當庭提出系爭小客車貸款繳費對帳單原本，經本院當庭核閱無訛後發還被上訴人（見本院卷第73頁，惟被上訴人嗣後未補正影本附卷），堪信為真實。上訴人固主張系爭小客車之貸款均係上訴人繳納，否認被上訴人曾繳納系爭小客車之貸款云云，並提出系爭小客車之貸款繳納收據14紙為證（見本院卷第85至87頁）。惟查上訴人所提系爭小客車之貸款繳納收據，係上訴人繳納自102年9月26日起至103年4月26日、103年6月26日起至103年11月26日止共計14個月之貸款，與被上訴人當庭所提其繳納系爭小客車自101年11月8日起至102年3月8日止共5期之時間並不相同，上訴人既未提出101年11月8日起至102年8月8日止共5個月之貸款繳納收據，尚難認上訴人已舉證證明其確曾繳納系爭小客車上開5個月份之貸款，堪認被上訴人主張其因積欠上訴人系爭借款，與上訴人約定由被上訴人繳納系爭小客車之貸款，被上訴人並已繳納系爭小客車自101年11月8日至102年3月8日止5期之貸款共54,355元（即10,871元×5個月＝54,355元），故被上訴人主張其已清償系爭借款中之54,355元，洵屬可採。
㈤基上，被上訴人共清償101年3月至10月間經上訴人以被上訴
人之提款卡自行提領之21萬元及上訴人分別於101年7月5日、同年7月31日至8月3日提領3萬元、27萬元，另清償系爭小客車之車貸54,355元，共計564,355元（即210,000元＋30,000元＋270,000元＋54,355元＝564,355元）。
七、被上訴人得主張抵銷之金額為若干？㈠因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又關於侵權行為賠償損害之請求權，固以受有實際上之損害為成立要件，惟所謂實際上之損害，原不以財產之實際上減少者為限，於增加債務負擔之情形，亦足當之（最高法院94年度台上字第104號、87年台上字第118號判決意旨參照）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。
㈡被上訴人又主張其代上訴人繳納系爭小客車103年使用牌照
稅28,220元、燃料使用費8,640元、停車費80元，應對被上訴人負返還不當得利之義務；又上訴人違反交通法規，致被上訴人遭開罰單3,600元，應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任，共計40,540元，自得與系爭借款抵銷等語，業據被上訴人提出各該繳款書、罰單、裁決書為證（見本院卷第40至46頁）。上訴人固不爭執被上訴人已繳納牌照稅，惟否認被上訴人已繳納其他稅費云云（見本院卷第70頁反面）。經查系爭小客車雖係被上訴人名義所購買，惟實際上均由上訴人使用，為兩造所不爭執，上訴人自應繳納相關稅費及罰單，上訴人雖否認被上訴人繳納除103年使用牌照稅外之其餘稅費，然上訴人既未舉證證明其曾繳納除103年使用牌照稅外其餘103年燃料使用費8,640元、停車費80元、罰單3,600元，縱令被上訴人尚未繳納燃料使用費、停車費及罰單，惟上訴人使用系爭小客車，惟因系爭小客車登記被上訴人名義，上訴人受有毋庸繳納103年使用牌照稅、燃料使用費、停車費之利益，並致被上訴人受有須負擔上開公法上債務之損害，上訴人自應對被上訴人負不當得利返還之義務。
㈢次查上訴人駕駛系爭小客車於國道三號違反道路交通管理處
罰條例第33條第1項第4款未依規定變換車道（跨越槽化線行使），及違反同條例第56條第2項規定（在道路收費處所停車經催繳未依規定繳納停車費），經內政部警政署國道公路警察局及交通部公路總局新竹區監理所裁罰被上訴人3,000元、300元、300元，共計3,600元，亦有舉發違反道路交通管理事件通知單及裁決書在卷可憑（見本院卷第42至46頁），上訴人明知其駕駛系爭小客車時違反上開道路交通管理處罰條例之規定，依法應繳納罰鍰，惟上訴人迄未繳納，致被上訴人受有負擔上開公法上債務之損害，故被上訴人主張上訴人以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，應負民法第184條第1項後段之侵權行為損害賠償責任，亦屬有據。㈣再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件上訴人於系爭小客車登記被上訴人名義期間，駕駛使用系爭小客車，惟未繳納103年使用牌照稅28,220元、燃料使用費8,640元、停車費80元，共計36,940元（即28,220元＋8,640元＋80元＝36,940元），應對被上訴人負不當得利返還義務，另上訴人違反道路交通管理處罰條例，致被上訴人遭裁罰鍰3,600元，應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任，故被上訴人以其對上訴人之不當得利返還請求權36,940元及侵權行為損害賠償請求權3,600元，與上訴人之系爭借款債權抵銷，自屬有據。
八、綜上所述，上訴人借予被上訴人之系爭借款96萬元中有4萬元為賭債，縱令經兩造約定變更為系爭借款之一部分，上訴人仍不能取得請求權；另被上訴人已清償564,355元，並得以被上訴人對上訴人之不當得利請求權36,940元、侵權行為損害賠償請求權3,600元與系爭借款債權抵銷，經抵銷後，被上訴人尚欠上訴人借款315,105元（即960,000元－40,000元－564,355元－36,940元－3,600元＝315,105元）。從而，上訴人依據借款返還請求權，請求被上訴人返還借款315,105元及自約定清償日（102年9月20日）翌日即102年9月21日（見原審卷第15頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，僅判決被上訴人應給付上訴人26萬元本息，尚有違誤，應再命被上訴人給付55,105元（即315,105元－260,000元＝55,105元）本息，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於原審判命被上訴人給付部分，經核於法亦無不合，被上訴人即附帶上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國104年3月17日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官洪文慧法官周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年3月18日
書記官蔡宜蓁