裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第696號判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
高雄高等行政法院判決九十三年度訴字第六九六號
原告甲○○被告高雄市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十三年七月八日經訴字第０九三０六二二０六五０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告係設址於高雄市○鎮區○○○路二十一之一號「合順遊藝場」之負責人，領有被告所核發之高市府建二商字第一九九二六二六一號營利事業登記證，營業項目為電動玩具遊藝場業（賭博性及查禁品除外）。嗣經被告所屬警察局行政科專勤組會同前鎮分局員警於民國（下同）九十二年十月三日十四時許，於上址查獲原告利用該場所，擺設「小黑人」等電子遊戲機台作為賭博器具，而提供與賭客在公眾得出入之「合順遊藝場」內賭博財物，除將全案移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴外（業經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四月，得易科罰金確定在案），並移由被告審查違章屬實，被告乃以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，依同條例第三十一條前段之規定，以九十三年四月六日高市府建二字第０九三００一九五三二號函裁處原告罰鍰新台幣（下同）五十萬元，並命令於文到十日內停止營業六個月之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告經合法通知未到庭，依其起訴狀所載聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告經合法通知未到庭，依其起訴狀所載起訴意旨略謂：㈠按「法以一定事實之存在為前提或要件而賦與裁量權之場合，則欠缺該事實基礎
之裁量其與根據法之關係上係屬違法。嚴格而言，事實之誤認本非為裁量界限之問題而應為「事實問題」，須受法院之全面審查（詳 劉宗德 著行政法基本原理）。按賭博為刑事犯罪行為，有一定構成要件，有無賭博行為，須俟法院判決確定始能認定，行政機關並無裁量或判斷餘地，且「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」為刑事訴訟法第一百五十四條第一項所規定，此項無罪推定原則為法治國家之基本原則，原處分未俟刑案判決有罪確定即科處罰鍰並命停業，先斬後奏，就非其職掌亦非專業領域之「犯罪構成要件」自行越俎代庖為判斷，顯係裁量權之濫用，自有未當。
㈡按檢察官就案件所作起訴書，均不得充作證明待證事實之用（見 朱石炎 著刑事訴
訟法上冊第一四三頁），原處分及原訴願決定書盡信起訴書，置無罪推定原則於不顧，據為罰鍰、命停業，駁回訴願決定之唯一基礎，顯然採證違法且係裁量權之濫用。況該賭博案件雖經台灣高雄地方法院判決有罪在案，惟該案業已上訴，現在台灣高等法院高雄分院審理中，仍未確定，尚不足證明原告有賭博犯行。
㈢行政訴訟法第一百七十七條第二項規定：「除前項情形外，有民事、刑事或其他
行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」舉重以明輕，原告是否有賭博行為，乃本件原處分是否合法確當之前提，被告係行政機關無判斷是否「賭博」之專業能力及權責，行政機關就賭博罪之犯罪構成要件並無判斷餘地，自應依刑事判決結果再行定奪。從而，原處分及原訴願決定未俟刑事判決有罪確定後再行裁罰，顯然違法失當，且違反無罪推定原則及行政程序法第三十六條、第四十條之規定。
㈣起訴書不得充作證明待證事實之用及違反刑事訴訟法第一百五十四條第一項之無
罪推定原則，有如前述，行政處分所根據之事實尚非客觀上明白足以確認，再者原告雖然在調查（偵訊）時曾經應訊，惟原告當時係就有無賭博之犯罪行為被動受訊，無主動陳述意見之機會，更非就「罰鍰、命停業」受訊問，原告無陳述意見之機會，原處分未依職權調查證據，舉行聽證或給予陳述意見之機會上，違反行政程序法第三十六條、第三十九條、第四十條、第一百零二條、第六十一條等正當法律程序之規定，程序上顯然違法，從而原訴願決定以「則原處分機關未再依職權調查證據及舉行聽證，而逕行依前揭證據資料認定訴願人有違首揭法條之規定，尚難謂不妥。再者，本案高雄市政府警察局前鎮分局於查獲訴願人所經營合順遊藝場有涉及賭博行為後，已傳訊訴願人製作偵訊（調查）筆錄給予陳述意見之機會，且訴願人違規事證明確，已如前述，則參諸行政程序法第一百零三條第五款之規定，行政處分所根據之事實客觀上明白足以確認，行政機關得不給予陳述意見之機會。故原處分機關未通知訴願人陳述意見，於法亦無不合。訴願人指摘原處分機關未依職權調查證據、舉行聽證或給予陳述意見之機會，有違行政程序法第三十六條、第三十九條．．．等規定乙節，亦不足採。」駁回訴願，其法律見解顯然違誤。
㈤原處分同一行為罰五十萬元，並命停業，同一行為二次科以行政罰，參照司法院
釋字第五０三號解釋，顯違行政罰領域一事不二罰之原則，自有未當，再者命停業係管制罰，按「管制罰因係直接以限制行為或剝奪權利為制裁的手段，對人民權益影響深遠，依比例原則，應嚴格限制其科處要件，須先經罰鍰科處無效果，並基於防止重大公益再次或繼續受危害或損害而有必要時，始可運用。」（見廖義男著行政處罰之基本問題，載行政救濟行政處罰地方立法第二八０頁）。又「除此之外，於多數秩序罰及裁罰性行政處分競合之際，由於均屬行政制裁，目的與手段又無明顯之差異，有時甚至同時規定於同一法律之中，或屬於同一主管機關之權職，則堅持二者必須合併處罰，即較難以自圓其說。基於憲法所定比例原則之要求，從一重斷似即有其必要。行政法中有無一事不二罰原則之適用？一向為討論行政處罰時之主要棘手難題。我國學者之見解頗為一致﹔於秩序罰與刑罰競合及多次秩序罰競合時，多年來皆偏向採取從一重處罰之立場。」（見 法治斌 著試讀一事不二罰，載資訊公開司法審查行政法專論第一二八頁），本案命停業顯然違法不當（違反比例原則、合義務裁量），且未俟刑案判決確定即率行裁罰亦有不當。
㈥原告並無賭博犯行，此觀之訴外人 陳啟鍾 於一、二審刑事筆錄、 賴耀宗 診所九十
三年一月十五日函及病歷、警員 楊志旺 之證言及郵政國內匯款收據、台灣高等法院高雄分院九十三年六月二十八日勘驗筆錄等，並調取刑事案卷即可證之，足證原處分及訴願決定所認定事實有違誤，且起訴書及一審判決認事用法均有違誤，不足據為裁罰之基礎。
二、被告答辯意旨略謂：按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項﹕一、、．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款定有明文。又「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業．．．。」同條例第三十一條亦有明定。經查，原告經核准於高雄市○鎮區○○○路○○○號一樓經營「合順遊藝場」，計擺設如警方偵訊（調查）筆錄所述電子遊戲機「金明星水果檯」等六十四檯機具，嗣於九十二年十月三日十四時三十分許，適有賭客 陳啟鐘 在前揭「合順遊藝場」內，打玩「小黑人」機檯之電子遊戲機檯，以該電子機具賭博財物，陳啟鐘並於打玩完畢後，以機檯累積分數三萬分，先以分數兌換一千分之再玩卡六張共六千分，向店員 涂秀青 表示欲換取現金，涂秀青即將現金六千元放置在該遊藝場廁所右側倉庫內之紅色臉盆內，陳啟鐘旋尾隨進入取走賭資六千元之際，為被告所屬警察局前鎮分局員警當場查獲，並於現場扣得賭資三萬七千一百元（陳啟鐘所取得賭資六千元，涂秀青身上賭資三萬一千一百元）、上開電子遊戲機具六十四檯（均含IC板，合計六十四片）、再玩卡五十一張、臉盆及霹靂袋（涂秀青放置賭資及再玩卡之用）各一個。原告辯稱略以：「．．．起訴書不得充作證明待證事實之用云云．．．。」然經警方移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，並經該署檢察官偵查終結認訴願人甲○○、陳啟鐘、涂秀青等三人所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌，以九十二年度偵字第二０二八七號起訴書提起公訴。被告乃依警察局所查獲事證並參酌檢察官起訴書內容，認原告涉及賭博行為事證明確，爰依電子遊戲場業管理條例第三十一條前段規定暨經濟部八十九年六月一日經（八九）商字第八九二０八七０六號函釋示意旨，於九十三年四月六日以高市府建二字第０九三００一九五三二號函處原告罰鍰五十萬元並命令停止營業六個月，洵屬有據。
理由
壹、程序部分：原告經合法通知未到庭，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：一、．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條定有明文。
二、原告係設址於高雄市○鎮區○○○路二十一之一號「合順遊藝場」之負責人，並領有被告所核發之高市府建二商字第一九九二六二六一號營利事業登記證，營業項目為電動玩具遊藝場業（賭博性及查禁品除外）。嗣經被告所屬警察局行政科專勤組會同前鎮分局員警於九十二年十月三日十四時許，於上址查獲原告利用該場所，擺設「小黑人」等電子遊戲機台作為賭博器具，而提供與賭客在公眾得出入之「合順遊藝場」內賭博財物，除將全案移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴外，並移由被告審查違章屬實，被告乃以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，依同條例第三十一條前段之規定，以九十三年四月六日高市府建二字第０九三００一九五三二號函裁處原告罰鍰五十萬元，並命令於文到十日內停止營業六個月之處分之事實，有高雄市政府警察局臨檢現場檢查紀錄、扣押目錄表、營利事業登記證抄本、被告九十三年四月六日高市府建二字第０九三００一九五三二號處分書等附於原處分卷可稽，洵堪信為真實。
三、原告雖主張其並無賭博犯行，原處分及訴願決定所認定事實有違誤，且起訴書及一審判決認事用法均有違誤，現在台灣高等法院高雄分院審理中，仍未確定，尚不足證明原告有賭博犯行云云。惟查，原告為「合順遊藝場」之負責人，為其所不爭，並有前揭營利事業登記證抄本可參，嗣原告確於前揭時地經警查獲電動機具「小黑人」等六十四台，並有訴外人陳啟鐘打玩之事實，有前揭臨檢現場檢查紀錄可憑，且訴外人陳啟鐘於警詢時自承稱：「（問：你打玩的機檯機內累積多少分？可兌換多少錢？）三萬分，可兌換新台幣六千元」、「（問：你向何人示意洗分？）當時沒注意，只知是一個小姐來按洗分鈕，給我六張一千分的積分卡，共六千分」、「（問：你如何兌換現金？）．．．涂秀青告訴我到裡面拿（現金），並用手比向倉庫的位置，我就進去找，在倉庫內一個紅色臉盆拿到新台幣六千元」等語（詳警訊卷第七頁背面）；又「警員問：你如何兌換現金？被告答：我拿卡給他們。警員問：是不是拿卡給拿錢去放的那位小姐？被告答：我沒有注意看，就是拿給小姐。警員問：誰叫你去裡面？被告答：小姐就叫我進去裡面，我沒注意是哪個小姐。就是拿錢給我的那個小姐叫我到裡面去的。警員問：是拿照片給你指認的那位小姐？被告答：是的。警員陳述：那個人就是涂秀青。警員問：涂秀青如何對你說？被告答：拿錢給我的那個小姐叫我到裡面拿，他比裡面我就到裡面去找了。警員問：在哪找到？被告答：在裡面一只紅色臉盆找到的。警員問：他放在裡面？被告答：是的。警員問：你在拿錢時被警察抓到的？被告答：是的」等語（詳台灣高雄地方法院九十三年三月二十三日審判筆錄）；又陳啟鐘復於檢察官偵查中亦供稱：「我換了六千元的積分卡後，我就自己去倉庫換現金，我更正，我是有換到錢，我將積分卡給小姐，我自己進去倉庫拿錢，警察就衝進來了」等語，足見訴外人陳啟鐘確將螢幕所剩餘之三萬分向訴外人涂秀青換取現金六千元無訛。況原告涉犯賭博罪之刑事案件部分，業據台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四月，如易科罰金以參佰元折算一日確定在案，該判決並就原告所主張㈠本件之搜索、扣押是否合法，所取得之物有無證據能力；㈡證人即共同被告陳啟鐘於警詢中之證詞是否有證據能力等證據能力部分及實體上被告是否涉有賭博犯詳加論述，有該院九十三年度上易字第二七六號判決在卷可佐，足見原告確有電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之違章，應可認定，所為並未涉及賭博罪行，且刑責部分未經判決確定，不得遽認有本件違章行為等項主張，並不可採。
四、原告又主張原告雖然在調查（偵訊）時曾經應訊，惟原告當時係就有無賭博之犯罪行為被動受訊，無主動陳述意見之機會，更非就「罰鍰、命停業」受訊問，原告無陳述意見之機會，原處分未依職權調查證據，舉行聽證或給予陳述意見之機會上，違反行政程序法第三十六條、第三十九條、第四十條、第一百零二條、第六十一條之規定等正當法律程序之規定云云；惟按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會：
一、．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第一百零二條、第一百零三條定有明文。經查，本件原告於前揭時地擺設電動賭博機具供訴外人陳啟鐘等不特定人賭博財物為警查獲，於警偵訊時已就事實上或法律上陳述意見，則被告依原告於警偵訊時所為陳述據以裁罰，業如前述，揆諸前開規定，行政處分所根據之事實客觀上明白足以確認，行政機關得不給予陳述意見之機會，是被告於為行政處分時未再通知原告陳述意見，並無不合。原告以被告未依職權調查證據、舉行聽證或給予陳述意見之機會，有違行政程序法規定云云，並不足採。
五、原告另主張原處分就同一違章行為，除裁罰五十萬元外，並命停業，同一行為二次科以行政罰，違反一事不二罰之原則云云；然查，「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。本院釋字第三五六號解釋，應予補充。」司法院釋字第五０三號解釋在案，其解釋理由更載明：「違反租稅義務之行為，涉及數處罰規定時可否併合處罰，因行為之態樣、處罰之種類及處罰之目的不同而有異，如係實質上之數行為違反數法條而處罰結果不一者，其得併合處罰，固不待言。惟納稅義務人對於同一違反租稅義務之行為，同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件者，例如營利事業依法律規定應給與他人憑證而未給與，致短報或漏報銷售額者，就納稅義務人違反作為義務而被處行為罰與因逃漏稅捐而被處漏稅罰而言，其處罰目的及處罰要件，雖有不同，前者係以有違反作為義務之行為即應受處罰，後者則須有處罰法定要件之漏稅事實始屬相當，除二者處罰之性質與種類不同，例如一為罰鍰、一為沒入，或一為罰鍰、一為停止營業處分等情形，必須採用不同方法而為併合處罰，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。從而，違反作為義務之行為，如同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，則從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。」本件原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，已如前述，依同條例第三十一條規定：「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。」乃法律規定就二者性質與種類不同，所為不同方法而為併合之處罰，是被告據以裁罰，並命停止營業，並無不合，原告前揭主張，亦不可採。
六、綜上所述，原告前揭主張既不足採，則被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，依同條例第三十一條前段之規定，裁處罰鍰五十萬元，並命令於文到十日內停止營業六個月之處分，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並不影響判決之結果，自無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十九日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官江幸垠法官邱政強法官戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年十月二十九日
法院書記官嚴寶明