裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第78號民事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院台南分院民事判決九十三年度上易字第七八號Ｋ
上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人陳文欽律師右當事人間請求償還債務事件，上訴人對於民國九十三年三月二十四日臺灣台南地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第三００號）提起上訴，本院於九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：
（一）請求駁回上訴人之上訴。
（二）於原審起訴主張：訴外人乙○○向被上訴人借款新台幣（下同）一千０二十三萬元，由上訴人（係乙○○之父）及第三人 林楊雪 （係乙○○之母）擔任連帶保證人，約定民國九十年七月五日清償，迄今均未償還借款。乙○○於原審亦自認有欠被上訴人七十萬元，則上訴人應負連帶保證人之責。上訴人雖主張其所立之本票、借據是被脅迫云云，惟經原審傳訊七位證人到庭證稱上訴人所謂其係受被上訴人之脅迫始在系爭借據連帶擔保人欄位簽名云云，不足採信，是故上訴人之上訴並無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人部分：
（一）求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
（二）被上訴人應就下列主張負舉證責任：㈠按保證債務為從屬債務，必須先有主債務之發生，而後始有保證債務之可言。
被上訴人請求上訴人履行保證責任，自應先舉證證明主債務之存在。查被上訴人主張借款是在九十年一月二日以前即已交付予外人乙○○，則應由被上訴人舉證交付借款之事實，蓋一千０廿三萬元並非少許數目，依常理，此種鉅額之款項交付，均會透過金融機構之匯款、轉帳或支票來支付，不可能以現金交付。固然九十年一月二日借據中訴外人乙○○應被上訴人之法律顧問之要求，將「借貸之憑證」改為「借得之憑證」。然依最高法院九十年四月十七日第四次民事庭會議決議刪除同院六十九年台上字第三五四六號所著「借用證內經載明所借款額當日親收足訖無訛者，認已具備要物性」之判例，可知目前實務上之見解，主張依借貸關係請求返還借用物之人，應就其已將借用物所有權移轉之事實，負舉證責任。則本件不因僅憑將「借貸之憑證」改為「借得之憑證」，或僅憑借據上記載「收訖」，即免去被上訴人於何時、何地、以何種方法交付上開借款與訴外人乙○○之舉證責任。
㈡次按本票為無因證券，不得因有本票之簽發或授受，即推認有消費借貸關係存
在（最高法院五十年台上字第一六五九號判例參照）。又按抵押權為從權利，其生效從屬於主權利之成立而成立；且依物權行為無因性之行為，其發生不基於債權行為而發生，自不能以有本票之簽發及抵押權之設定，而反推消費借貸關係成立。被上訴人固然提出本票暨原審法院本票裁定各二紙及抵押權設定文件，並主張訴外人乙○○於拍賣訴外人林楊雪之系爭土地之強制執行程序（原審法院九十年執字第一一七五六號）及另案第三人異議之訴（原審法院九十一年度訴字第二八一四號），並未否認債務存在：：云云。然而，本票及抵押權設定文件不能證明消費借貸關係存在，已如前述；上開強制執行事件之執行名義為本票裁定，而非清償借款之判決，訴外人乙○○其未爭執債權存在，充其量僅認定其未否認該本票而已，尚難認定訴外人乙○○已承認消費借貸關係存在，則被上訴人應就其主張消費借貸關係之成立負舉證責任。
（三）被上訴人以脅迫方法，使上訴人在借據上連帶保證人欄簽名，上訴人主張依民法第一百九十八條規定，廢棄被上訴人之請求權。
（四）姑不論被上訴人與訴外人乙○○間之債務是否為金錢借貸債務（上訴人否認之），惟由證人乙○○、 鄭燦雄 （ 鄭中平 ）及 鄭燦然 等人於原審之證言，可證九十年一月二日當天證人乙○○總共已償還被上訴人之債務達四百七十二萬元（電匯七十二萬元入乙○○帳戶後，挾持乙○○提現；加上鄭燦雄又拿現金四百萬元到現場交付給甲○○○）。又被上訴人於原審法院九十年執字第一一七五六號民事執行事件承受林楊雪之土地，並用七百三十萬元之債權抵償拍賣價金，此事實又為被上訴人所不爭執，再者由下列事實可知被上訴人至少已償還上訴人一千五百七十五萬元：
⑴九十年一月十六日乙○○另交付一紙新營郵局面額二百二十萬元之支票一張供被上訴人兌現清償債務。
⑵被上訴人曾介紹上訴人之媳 鄭秀珠 參加會首為 黃振昌 之互助會，互助會從八
十八年十一月十日起至九十年六月十日止，鄭秀珠參加兩會，至九十年一月本案發生時一會死會、一會活會，死會及活會相抵後尚可收取四十萬元，均為被上訴人拿去抵債。
⑶被上訴人於八十九年四月五日認購東森寬頻電信股份有限公司發行之股票二
百萬股，上訴人之媳婦代為支付一百十三萬元，此金額被上訴人並未償還予鄭秀珠，鄭秀珠業已將上開一百十三萬元墊款債權讓與乙○○，由乙○○向被上訴人抵銷完畢。
（五）證人乙○○曾於原審言詞辯論時證稱其與被上訴人間之債權債務關係很複雜，有互助會、合夥投資股票、借款等等，借款的部分應該還有七十萬元：：云云。然本件被上訴人主張之訴訟標的為借款返還請求權，金額為七十萬元，而被上訴人受清償之數額為一千五百七十五萬元，顯然借款七十萬元部分，均因清償而消滅，被上訴人之請求已無理由。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人乙○○於九十年一月二日出具借據，其上記載「立據人乙○○開立商業本票（Ｎ0000000）面額新台幣壹仟零貳拾參萬元正，係向甲○○○女士借得之憑證。立據人同意於九十年七月五日前清償」，而上訴人及第三人林楊雪並於該借據之連帶擔保人欄位簽名；又訴外人乙○○、林楊雪於九十年一月二日共同簽發面額一千０二十三萬元、到期日九十年七月五日、票號「Ｎ0000000」之本票一紙；交予被上訴人收執，有被上訴人提出之該借據及本票影本附卷可稽（見原審卷第廿七、廿九頁）。
（二）訴外人乙○○亦於九十年一月二日出具借據，其上記載「立據人乙○○開立商業本票（Ｎ0000000）面額新台幣壹仟伍佰萬元正，係向甲○○○女士借貸之憑證。立據人同意於九十年一月十九日前清償」，而上訴人及第三人林楊雪並於該借據之連帶擔保人欄位簽名；又訴外人乙○○、林楊雪於九十年一月二日共同簽發面額一千五百萬元、到期日九十年一月十九日、票號「Ｎ0000000」之本票一紙；交予被上訴人收執，亦有該借據及本票影本附卷可稽（見原審卷第廿六、廿八頁）。
（三）第三人林楊雪提供其所有坐落台南縣○○鄉○○○段三九一之五四地號土地，與其上建物門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○號（以下簡稱系爭房地），為乙○○上開借款之擔保義務人，於九十年一月二日設定擔保金額二千五百二十三萬元之抵押權予被上訴人，約定清償期為九十年七月五日；有台南縣麻豆地政事務所檢送系爭房地之抵押權設定資料在卷可憑（見原審卷第三十－四二頁）。
（四）被上訴人於九十年間以乙○○、林楊雪共同簽發之上開一千五百萬元之本票，向原審法院聲請本票裁定強制執行（臺灣台南地方法院九十年度票字第一三三二號），繼而聲請強制執行（臺灣台南地方法院九十年度執字第一一七五六號），查封系爭房地，強制執行過程中，僅上訴人以查封之系爭房屋，並非林楊雪所有為由，向原審法院提出第三人異議之訴，嗣上訴人於該訴訟終結前即聲請撤回起訴，而乙○○、林楊雪對該強制執行程序並未提出異議，此有被上訴人所提臺灣台南地方法院九十年度票字第一三三二號裁定暨確定證明書、被上訴人甲○○○強制執行聲請狀、上訴人丙○○就該案所提之第三人異議起訴狀等影本在卷佐證（見原審卷第四三－四八頁），並經本院調閱上開案卷查核無訛。
（五）被上訴人另於九十二年初以乙○○、林楊雪共同簽發系爭面額一千０二十三萬元之本票，向原審法院聲請本票裁定強制執行（臺灣台南地方法院九十二年度票字第二七七號），乙○○、林楊雪於收受該裁定後，均未有何異議，且已確定在案，有該裁定及確定證明書在卷可參（見原審卷第五０－五一頁），並經本院調閱上開案卷查核無訛。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按「原告對於自己主張之事實，已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」；「各當事人就其主張有利於己之事實，均應負舉證責任，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」，最高法院十八年上字第二八八五號、十九年上字第二三四五號分別著有判例可資參照。查兩造係以前揭情詞互辯，是本件應審酌者為：被上訴人是否有將系爭一千０二十三萬元之借款交給借款人乙○○？系爭一千０二十三萬元借款與上開一千五百萬元本票之借款是否係同一筆借款？若被上訴人有將系爭一千０二十三萬元之借款交給乙○○，該筆借款乙○○是否業已全部清償？上訴人抗辯在系爭借據連帶擔保人欄位簽名係因受被上訴人脅迫而為，是否可採？等部分。經查：
（一）查本件金錢借貸契約，原應由貸與人即被上訴人就交付借款金錢予借款人乙○○之事實負舉證之責。但查，被上訴人提出由乙○○於九十年一月二日出具並由丙○○、林楊雪在連帶擔保人處簽章之系爭借據內記載「立據人乙○○開立商業本票（Ｎ0000000）面額新台幣一千０二十三萬元正，係向甲○○○『借得』之憑證，立據人同意於九十年七月五日前清償」（見原審卷第廿九頁），自該借據觀之，其上已明白記載該借據係作為向貸與人甲○○○『借得』之憑證，並簽發同面額本票為憑，且約定了清償期，足徵系爭借款應已由貸與人交付予借款人無訛；且有乙○○、林楊雪於同日（即九十年一月二日）共同簽發面額一千０二十三萬元之本票（Ｎ0000000）可憑。又第三人 林楊雪嗣 即以抵押物提供人身份於同日將系爭房地設定二千五百二十三萬元之抵押權（其金額正是一千０二十三萬元與一千五百萬元之合計，顯係該抵押權擔保之金額係包括另筆一千五百萬元借款在內）予被上訴人之事實，足證該一千０二十三萬元之本票應係為擔保上開一千０二十三萬元之借據所示之借款而簽發。
次查，被上訴人以系爭面額一千０二十三萬元之本票，向原審法院聲請本票裁定強制執行（九十二年度票字第二七七號），訴外人乙○○、林楊雪於收受該裁定後，均未有何異議，且該裁定並已確定在案。若乙○○向被上訴人借用系爭一千０二十三萬元款項，被上訴人並未交付該借款予乙○○，則借款人乙○○、連帶保證人兼共同發票人林楊雪豈有於收受原審法院九十二年度票字第二七七號本票裁定後，不提出抗告或另訴請確認本票債權不存在，而任令被上訴人取得有執行力之本票確定裁定之理？綜合上開事證，足以認定被上訴人就本件一千０二十三萬元借款已交付借款人乙○○部分，已盡相當舉證責任。上訴人雖否認被上訴人已將上開一千０二十三萬元借款交付乙○○，然依上開舉證責任法則及最高法院判例意旨，自應由上訴人提出相當之「反證」，以證明其反對之主張為可採。惟上訴人並未舉證以實其說，僅空言否認，其抗辯不足採信。
（二）上訴人另抗辯：其係受被上訴人之脅迫始在系爭借據連帶擔保人欄位簽名云云，然為被上訴人所否認，依舉證責任法則自應由上訴人舉證證明之。查上訴人所舉之證人鄭中平（即鄭燦雄）、鄭燦然、 蔡清良 、 王文讀 、 張明旺 、 楊宛芬 、 郭宏宇 於原審法院審理均未證稱：九十年一月二日上訴人係受被上訴人之脅迫始在系爭借據連帶擔保人欄位簽名，其中郭宏宇並證稱：：我只知道在九十年一月初被上訴人與乙○○有在服務處的一間開放式類似會客室的房間談財物問題：：，會客室只有拉門不能上鎖。：：三個小時（乙○○在被上訴人之夫周五六服務處停留之時間）乙○○有出來跟我哈拉（閒扯之意）兩句等語（見原審卷第一七四－一七五頁）。若如上訴人所稱，被上訴人與服務處人員確有對上訴人及乙○○施以脅迫，豈會選在只有拉門不能上鎖之會客室對上訴人及乙○○施以脅迫？乙○○又何能從容與證人郭宏宇閒扯兩句？且上訴人所稱被脅迫之日為九十年一月二日，如上訴人與乙○○確曾遭被上訴人施以脅迫始簽立系爭借據，自應於被脅迫之事結束後儘速向檢警機關提出告訴。查本件訴訟被上訴人於九十二年六月間於原審提起本件請求，距所謂脅迫發生日之九十年一月二日已相隔二年五月，然上訴人未能提出被上訴人因上開脅迫之事已由檢察官提起公訴之起訴書或法院之判決書為證，難認上訴人此之主張為真實，則上訴人抗辯其係受被上訴人之脅迫始在系爭借據連帶擔保人欄位簽名云云，並不可採。
（三）又被上訴人以上開一千五百萬元本票向原審法院聲請本票裁定強制執行（九十年度票字第一三三二號），繼而聲請強制執行（九十年度執字第一一七五六號）查封系爭房地，強制執行過程中，僅上訴人以查封之系爭房屋，並非執行債務人林楊雪所有為由，向原審法院提出第三人異議之訴，嗣上訴人於該訴訟終結前聲請撤回起訴，而執行債務人林楊雪及債務人乙○○對該強制執行程序並未提出異議，足認確有另筆一千五百萬元之債權債務關係存在。而被上訴人另以系爭一千０二十三萬元之本票，向原審法院聲請本票裁定強制執行（九十二年度票字第二七七號），共同發票人乙○○、林楊雪均未有異議，且已確定在案，已如前述。若系爭一千０二十三萬元借款與上開一千五百萬元本票之借款係同一筆借款，訴外人乙○○、林楊雪於收受原審法院九十二年度票字第二七七號裁定時，豈有不提出抗告或訴請確認本票債權不存在，而任令原審法院九十二年度票字第二七七號裁定確定之理？且有林楊雪提供系爭房地，為乙○○為借款之擔保義務人，於九十年一月二日設定擔保金額二千五百二十三萬元之抵押權予被上訴人，約定清償期為九十年七月五日之抵押權設定資料在卷可憑；其抵押權擔保金額二千五百二十三萬元，正是系爭一千０二十三萬元與另筆一千五百萬元之合。又上開由乙○○出具之一千五百萬元借據上，上訴人與林楊雪二人在「連帶擔保人」處簽章，該借據上復記載「立據人乙○○開立商業本票（Ｎ0000000）面額新台幣壹仟伍佰萬元正，係向甲○○○女士『借貸』之憑證。立據人同意於九十年一月十九日前清償」，足徵一千０二十三萬元借款與一千五百萬元借款係非同一筆借款甚明，是上訴人辯稱該上開一千零二十三萬元借款與一千五百萬元借款係同一筆借款云云，即無足取。
（四）被上訴人於原審法院九十年度執字第一一七五六號強制執行程序係以原審法院九十年度票字第一三三二號裁定（即以上開一千五百萬元本票，向原審法院聲請本票裁定強制執行）為執行名義，而系爭一千０二十三萬元借款與上開一千五百萬元借款並非同一筆借款，則被上訴人於上開執行程序雖承受執行債務人林楊雪之土地，並以債權抵償價金，其所用以抵償價金之債權自係上開一千五百萬元之借款，與本件一千０二十三萬元之借款無關。上開用以抵償價金之債權既與本案一千０二十三萬元之借款無關，則縱上訴人其他清償與抗辯屬實，僅能證明上開一千五百萬元借款是否已全部清償而已。本件被上訴人主張一千０二十三萬元之系爭借款尚未全部清償而為本件請求，上訴人未能舉證證明上訴人或訴外人乙○○確已就系爭一千０二十三萬元之借款債務已全部清償，而上訴人代理人於原審九十二年十月二十二日言詞辯論時亦自認乙○○有承認尚積欠被上訴人七十萬元借款（見原審卷第六七頁），依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，被上訴人已無庸舉證，足見訴外人乙○○向被上訴人借用之系爭一千０二十三萬元借款，尚有七十萬元未清償屬實。
五、按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百零三條定有明文。綜上所述，訴外人乙○○向被上訴人借用之系爭一千零二十三萬元借款，尚有七十萬元未清償，而上訴人擔任系爭借款之連帶保證人又非出於被上訴人之脅迫，從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付七十萬元及約定清償期九十年七月五日屆滿之翌日（見原審卷第一一０頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。末查，本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官徐宏志~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
本件上訴利益未逾新台幣一百五十萬元，不得上訴。
中華民國九十三年七月十五日
法院書記官侯瑞富