裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第159號刑事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(二)字第一五九號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易緝字第三四九號中華民國八十八年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四一八五號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○曾於民國八十年間因犯偽造文書罪，經原審判處有期徒刑六月確定，並於八十一年五月二日執行完畢，猶不知悔改，明知設於高雄市○○區○○街○○○號良旗建設股份有限公司（下稱良旗公司），與慈信營造有限公司、通正營造有限公司、聯統股份有限公司、東鼎營造有限公司、明儒土木包工業之間並無實際交易行為，其後該公司之業人員為幫助他人逃漏稅捐，基於概括之犯意，自八十二年八月一日起至同年十二月間止，連續多次利用該公司不知情之不詳姓名會計人員在上址，以良旗公司之名義填製買受人、品名、數量、金額均不實之統一發票共計十四張（詳如附表一明細表所載），行使交付予慈信營造有限公司、通正營造有限公司、聯統股份有限公司、東鼎營造有限公司、明儒土木包工業，銷售金額共計新台幣（下同）九百六十萬元，供各該公司利用上開取得之統一發票分別向花蓮縣稅捐稽徵處及甲○○○○稽徵處虛報進項稅額，增進各該公司之成本，減少所得，以此不正方法幫助納稅義務人逃漏營利事業所得稅計二百四十萬元，關於幫助慈信營造有限公司等六家公司逃漏營利事業所得稅之金額分別詳如附表二所載。嗣於八十三年十月四日經甲○○○○稽徵處稽核科查覺交易異常，並向花蓮縣稅捐稽徵處申請調檔查核，始悉上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚未到庭，惟其於原審否認右開違反稅捐稽徵法等犯行，辯稱：良旗公司有交易才會開立統一發票，且發票均是 高仁宗 即 高億周 所開的，伊對簽發統一發票之事宜均未參與，亦不知情云云。
二、經查：㈠被告乙○○明知良旗公司於八十二年八月至十二月間，確有以出售鋼筋、鐵材、
板模等貨品為由，開立統一發票予慈信營造有限公司、聯統營造股份有限公司、東鼎營造有限公司、明儒土木包工業資為進貨憑證，銷售金額共計九百六十萬元，所減少之營利事業所得稅額計二百四十萬元等事實，有良旗公司執照、變更登記事項卡、股東名冊、財政部財稅資料中心函附良旗公司統一發票查核清單資料一份、統一發票影本九張等附於原審法院八十四年度易字第一九一○號案卷，並經本院前審調閱該案卷核閱無訛。並有甲○○○○稽徵處八十八年十一月十九日高市稽核字第八七三九八號函及所附之談話筆錄、統一發票影本、該處九十一年七月十日高市稽核字第０九一００六五三三八號函及所附幫助慈信營造有限公司等六家公司逃漏八十二年營利事業所得稅明細表在卷可稽（見本院上訴審卷第一０八至一三０頁、本院更一卷第四六、四七頁）。
㈡良旗公司銷售慈信營造有限公司、通正營造有限公司、聯統股份有限公司、東鼎
營造有限公司、明儒土木包工業等五家公司鋼筋、模板、鐵材，銷售金額共九百六十萬元，被告乙○○迄今猶無法提出良旗公司購買鋼筋、模板、鐵材之進項資料，且上開五家公司行號，均設在花蓮縣，負責人亦不相同，竟共同使用案外人 陳月梅 設於花蓮縣花蓮市第一信用合作社○二四二─八五八─八帳號之帳戶以現金支出貨款，且前開十四筆交易，金額均甚龐大，慈信營造有限公司、通正營造有限公司、聯統股份有限公司、東鼎營造有限公司、明儒土木包工業等均遠在花蓮縣花蓮市，購買鋼筋、模板、鐵材之售價（含運費）竟比在花蓮市同行之價格為低，此有花蓮縣花蓮市第一信用合作社八十四年四月十五日花一信儲字第二號函附之○二四二─八五八─八帳號往來明細表、甲○○○○稽徵處八十四年十月二日（八四）高市稽核字第○六四四四七號函、甲○○○○稽徵處苓雅分處八十三年三月二十一日高市稽苓字第九○四八號等附於原審法院八十四年度易字第一九一○號卷（第十八頁至三十二頁，第一○五、一○六頁），並據證人即甲○○○○稽徵處稅務員 金立莉 於偵訊中結證明確（八十五年五月十八日檢察官偵訊筆錄），被告乙○○辯稱：發票均由該公司員工「高仁宗」或「高億周」所交付云云，惟被告乙○○自陳「高億周」或「高仁宗」為其公司業務經理，卻無法提供「高仁宗」、「高億周」之正確年籍、住址，以供查證，且經原審法院向台北市政府警察局、台北縣警察局調閱「高仁宗」、「高億周」之口卡片，亦均無法查得被告乙○○所指「高仁宗」其人。又查卷附之「高億周」之名片影本一張，該名片印有其行動電話「000000000」暨呼叫器號碼「000000000」，並另載有另一電話號碼「000000000」等情，經本院前審向中華電信股份有限公司函查結果，該「000000000」呼叫器於八十一年十二月卅日至八十六年六月十六日間之租用人為 張秀緞 ，籍設台北市○○街○○○巷二樓，至於（00）0000000電話號碼則為空號，高雄縣市地區並未開放五０六局號等情，有該公司台灣南區電信分公司九十二年六月六日南行一字第九二Ｃ0000000號函在卷可考。又該「000000000」行動電話，已昇碼為「0000000000」，該租用人為 邱秀麗 ，籍設台北縣三重市○○街○○巷○號五樓，有中華電信高雄營業處九十二年六月三日第一二０號簡便行表在卷可稽，而 張秀麗 並不認識高億周之人，亦未曾將上開行動電話借予高億周使用，且該行動電話係其夫林勝任開設水果行所使用，可能是名片外流，遭人使用等情，又據證人邱秀麗於本院前審調查中證實無誤（見本院更一審九十二年七月二日訊問筆錄）。由上可知，上開高億周名片上所印之上開之住處電話號碼，行動電話及呼叫器電話號碼，均屬虛列，且「高億周」或「高仁宗」之名亦屬虛假並無其人，應無疑義。被告雖又辯稱：因我們是買較便宜的東西，對方沒開發票給我們云云，惟被告既與該出售鋼筋、模板、鐵材之人有大筆金額之交易，竟未能提供對方（出售鋼筋、模板、鐵材予良旗公司之人）之年籍、資料以供查證，僅供稱「鋼筋、模板向誰買的，我也記不清楚」（見八十四年度易字第一九一０號卷第五三頁反面）云云，顯與常情有違。又經法院問其「公司如何有鋼筋、模板出售」一節，據其答稱：「良旗公司本來要在太麻里蓋飯店而購買鋼筋、模板」「太麻里的飯店只有買土地，尚未申請建照」云云（見同上卷第五三頁反面），按如需蓋飯店或其他建物，均需備妥建築圖，申請建照後，始能依建築設計圖之內容，購買材料建築，或委託土木業者建築，此為一般之常情，乃被告竟稱良旗公司於尚未申請建照，不知鋼筋之規格，所需鋼筋、模板之數量之前，即大肆購買鋼筋、模板備用，任令資金閒置，事後才又轉售他人，顯然不可思議而與常情不符。
㈢被告雖又辯稱發票均是高億周負責，被告均未參與其事均不知情云云，然查證人
莊正雄 於其被訴違反稅捐稽徵法案件中（高雄地院八十四年度易字第一九一０號）陳稱：「良旗公司當時由我妹婿乙○○負責經營。」（見該卷第四十二頁），被告乙○○亦自承：「我是實際經營者，因我對建設公司經營較內行」「良旗公司購買鋼筋、模板，因當初買的很便宜：：：」「後來這些鋼筋、板模是公司業務經理高仁宗去賣的，賣的錢歸公司：：：」（見同上卷宗第五三、五四頁），則被告既購買鋼筋、模板一事後所賣之錢亦交由公司處理，顯見被告知情而參與其事，其所辯不知情云云，自不足採。
㈣證人陳月梅證稱：「我們有向良旗公司購買鋼筋、水泥材料」「我先生是 李明賢
，他開設明儒土木包工業。」證人李明賢證稱：「我是慈信、通正、聯統公司的下包廠商，所以把發票交給他們公司。」「我有買這些發票上記載之東西。」「因我不善理財，錢都由我太太（陳月梅）處理。」云云，並提出買賣合約書、估價單、支出傳票等證明有交易之行為，惟此與本院前開論斷不符，均顯係為避免其本身涉犯逃漏稅捐之罪責，所為廻護被告之詞，均不足採信。另被告雖有於八十二年八月份至八十二年十二月份申報營業稅及統一發票，有甲○○○○稽徵處苓雅分處函造之申報書及統一發票明細表八份附於本院卷內可稽，但此僅係良旗公司向稅捐機關申報之資料，係由良旗公司自行申報，不能因此認定良旗公司確有上開銷售鋼筋、模板、鐵材之事實，自不足為被告有利認定之依據。
㈤卷查證人 張燕 笑於第一審證稱：「（你是否知道良旗公司有買（賣）一批鋼筋、
板模﹖）我不知道，但我知道良旗公司由高仁宗負責採買」、「發票均由高仁宗拿進拿出」等語（見一審卷第七十三頁正反面）。證人即曾任職良旗公司前任會計人員 謝淑芬 在第一審亦證稱：「（發票誰在開﹖）是高億周在開，由他自己拿發票及發票章自已開發票」等語（見一審卷第九十三頁反面）。嗣於本院前審亦證稱：「（你領完後由誰開發票﹖）由我們公司高經理（指高仁宗或高億周）開發票」、「（公司有幾個會計﹖）只有我一人：：：而高經理大都在工地，很少在公司裏，乙○○是董事長，他有時跑工地，有時在公司，乙○○沒有開過發票」等語（見一審卷第九十三頁反面、本院前審卷第七十三頁）。惟查證人 張燕笑 並未在良旗公司上班，對於良旗公司之情形並不清楚等情，已據其於本院更一審調查證述無訛（見本院更一審九十二年一月二十九日訊問筆錄），則證人張燕笑於原審上開證詞，與常情不合，自難採為有利於被告之認定。至於證人謝淑芬與被告有僱用關係，其證詞亦難免偏頗被告，而不足取，尚難採為有利於被告之認定。
㈥另東鼎營造有限公司池上地區工程聯絡人 魏垣榮 在甲○○○○稽徵處八十三年五
月三日訪談時雖陳稱：伊公司確有向良旗公司業務經理高億周購買鋼筋及模板等建材，而收取該公司發票，貨款已付給高億周本人等語（見本院前審卷第一二一頁）。惟查東鼎營造公司本身涉嫌逃漏稅捐，而證人魏垣榮係東鼎營造公司之受僱人，其證詞顯為避免東鼎涉及逃漏稅捐，所為廻護被告之詞，難採為有利於被告之認定。
㈦綜上所述，被告乙○○指示該公司不知情之會計簽發會計憑證統一發票，幫助他
人逃漏稅捐之犯行，堪以認定，其前開所辯，顯係事後卸責之詞，自無可採，本案罪證已臻明確，犯行洵堪認定。
三、按稅捐稽徵法第四十三條第一項係對於逃漏稅捐之幫助行為，特設專條獨立處罰之規定，而所謂之幫助係犯罪之特別構成要件，有別於刑法上之幫助犯，而非逃漏稅捐之從犯。被告乙○○指示良旗公司不知情之會計人員，虛開不實之會計憑證統一發票，幫助他人逃漏稅捐，足生損害稅捐稽徵機關課稅之正確性及公信性，核其所為係犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪，又統一發票為附隨其業務所製作，被告持不實之發票行使，業務上登載不實之低度行為，被行使之高度行為所吸收，此部分犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。又被告乙○○利用良旗公司不知情之會計簽發不實之統一發票，係間接正犯。被告乙○○多次幫助納稅義務人逃漏稅捐、多次行使業務登載不實文書之犯行，均時間緊接，手法相同，反覆為之，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應依法論以一罪，並加重其刑。又被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以連續幫助逃漏稅捐罪。查，被告乙○○曾於八十年間因犯偽造文書罪，經原審法院判處有期徒刑六月確定，並於八十一年五月二日執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加重其刑。又公訴人起訴雖認被告所為係幫助逃漏營業稅四十七萬元云云，惟查被告係以不實之統一發票交付慈信營造有限公司等公司，供各該公司虛報進項稅額，增進各該公司之成本，減少所得，已如前述，其本身並無營業行為，而營業稅之納稅義務人係銷售貨物之營業人，營業稅法第二條定有明文，其由各該公司充做進項憑證，係以各該公司為買受人，則各該公司亦非屬本件購買鋼筋、模板、鐵材交易行為之納稅義務人，自無逃漏營業稅之可言，被告亦無幫助逃漏營業稅之情形，應認被告係幫助各該公司逃漏營利事業所得稅，而非幫助逃漏營業稅，公訴人此部分起訴尚有未洽，應予更正，併予敍明。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告行使不實之統一發票共計十四張，銷售金額共計九百六十萬元，如附表一所示，而原判決認係十二張統一發票，銷售金額為九百四十萬元，自有未合。㈡又被告所為係幫助逃漏營利事業所得稅，詳如前述，原判決認係幫助逃漏營業稅，亦有未洽。㈢修正前商業會計法第六十六條第一款所處罰者，係商業負責人、主辦、及經辦會計人員。並無事證證明被告係該法第四條所稱之商業負責人，亦非主辦經辦會計人員，原審論以該法第六十六條第一款之罪，殊有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告行使不實統一發票，幫助他人逃漏稅捐，影響國家稅收及賦稅公平等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時法即修正後刑法第四十一條第一項，諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另以被告明知良旗公司與章玉工程有限公司並無交易之事實，亦利用不詳會計人員填製不實之統一發票二張，發票號碼為ＳＵ00000000號及ＳＵ00000000號，發票金額各一百萬元，認亦有連續幫助該公司逃漏稅捐情事；經查此一事實，被告始終否認有此犯行，證人即章玉工桯有限公司負責人 陳劉合 之子 陳德水 於甲○○○○稽征處訪談時，證稱：章玉工程有限公司有透過友人 張慶揚 之介紹，向良旗公司購買模板，並取得良旗公司之統一發票等語（見上訴卷第一一三頁所附訪談筆錄），而該公司設於高雄市，與附表各公司設於花
蓮縣不同，因地緣關係而有交易，尚可採信，此部分之統一發票並無不實，惟公訴人與前述有罪部分，以裁判上一罪起訴，爰不另為無罪諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，稅捐稽徵法第四十三條第一項、刑法第二百十六條、第二百十五條、第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張意聰法官江泰章右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
被告不得上訴。
書記官陳金卿中華民國九十三年七月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
稅捐稽徵法第四十三條第一項教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科新臺幣六萬元以下罰金。
附表一：良旗公司開立不實統一發票明細表┌──┬──────────┬────┬──────────┬──────────┬──┐│編號│買受人名稱│發票日期│發票號碼│發票金額(銷售額)│備註│├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│一│慈信營造有限公司│、９│ＴＡ00000000│二００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│二│慈信營造有限公司│、９│ＴＡ00000000│三００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│三│東鼎營造工程有限公司│、９│ＴＡ00000000│一、０００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│四│東鼎營造工程有限公司│、９│ＴＡ00000000│九００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│五│東鼎營造工程有限公司│、│ＴＧ00000000│一、０００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│六│東鼎營造工程有限公司│、│ＴＧ00000000│五００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│七│東鼎營造工程有限公司│、│ＴＧ00000000│九００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│八│東鼎營造工程有限公司│、│ＴＮ00000000│四００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│九│明儒土木包工業│、│ＴＮ00000000│三五０、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│十│明儒土木包工業│、│ＴＮ00000000│五五０、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│十一│通正營造有限公司│、│ＴＮ00000000│一、一００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│十二│聯統營造股份有限公司│、│ＴＵ00000000│四００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│十三│聯統營造股份有限公司│、│ＴＵ00000000│一、八００、０００元││├──┼──────────┼────┼──────────┼──────────┼──┤│十四│聯統營造股份有限公司│、│ＴＵ00000000│二００、０００元││├──┴──────────┴────┴──────────┴──────────┴──┤│合計共十四筆，不實發票金額共九、六００、０００元│└───────────────────────────────────────────┘附表二：良旗公司八十二年幫助他人逃漏營利事業所得稅明細表單位：元┌──────────┬──────┬────────────┬─────────┬──┐│營業人名稱││取得不實發票│營利事業所得稅││├──────────┤營業地址├──┬─────────┤│備註││統一編號││張數│銷售額│（即銷售額之％）││├──────────┼──────┼──┼─────────┼─────────┼──┤│慈信營造有限公司│花蓮市民樂里│││││├──────────┤海岸路四七號│二│五００、０００│一二五、０００│││00000000││││││├──────────┼──────┼──┼─────────┼─────────┼──┤│東鼎營造工程有限公司│花蓮市主和里│││││├──────────┤福民街五六號│六│四、七００、０００│一、一七五、０００│││00000000││││││├──────────┼──────┼──┼─────────┼─────────┼──┤│明儒土木包工業│花蓮市○○路│││││├──────────┤五六號│二│九００、０００│二二五、０００│││00000000││││││├──────────┼──────┼──┼─────────┼─────────┼──┤│通正營造有限公司│花蓮市○○路│││││├──────────┤二０九號│一│一、一００、０００│二七五、０００│││00000000││││││├──────────┼──────┼──┼─────────┼─────────┼──┤│聯統營造股份有限公司│花蓮市○○路│││││├──────────┤三三０之一號│三│二、四００、０００│六００、０００│││00000000││││││├──────────┼──────┼──┼─────────┼─────────┼──┤│合計││十四│九、六００、０００│二、四００、０００││└──────────┴──────┴──┴─────────┴─────────┴──┘
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