臺灣屏東地方法院94年度訴字第836號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院94年訴字第836號刑事判決

裁判日期：民國94年12月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決94年度訴字第836號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號4樓選任辯護人許清連律師
李錦臺 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5888號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之如附表編號
1所示之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）及編號2所示之土造子彈柒顆，均沒收。又未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之如附表編號1所示之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）及編號2所示之土造子彈柒顆，均沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之如附表編號4所示之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）及編號3所示之制式子彈拾顆均沒收。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之如附表編號1所示之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）、編號2所示之土造子彈柒顆及編號3所示之制式子彈拾顆、編號4所示之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）均沒收。
事實
一、甲○○前於民國85、86年間，分別因違反肅清煙毒條例、臺灣省菸酒專賣條例、麻醉藥品管制條例、妨害兵役治罪條例等案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴緝字第65號判決判處應執行有期徒刑3年3月確定、臺灣 桃園 地方法院以87年度易緝字第61號判決判處有期徒刑4月確定、同院易緝字第43號判決判處有期徒刑3月確定，前揭有期徒刑經臺灣板橋地方法院以87年度聲字第2096號裁定定應執行有期徒刑3年5月確定，甲○○於87年12月9日入監服刑，89年7月4日縮短刑期假釋出監，嗣於91年2月20日縮刑期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍或子彈、係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，未經許可不得寄藏、出借或持有，竟分別為下列行為：
⑴於93年5月、6月間某日，在屏東縣屏東市○○路上唐榮國小
附近，為綽號「 阿興 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）交付仿FN廠1910型半自動改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及直徑8厘米之土造子彈10顆（其中3顆已因鑑驗試射而滅失）委其代為保管，甲○○於收受後將前揭槍彈藏置於屏東市○○路○○○巷○○弄○○號之住處內。又另基於出借具殺傷力之手槍、子彈犯意，於93年7月間某日，在屏東縣屏東市祟蘭國小附近，將前揭手槍、子彈出借與 林文正 之真實姓名年籍不詳綽號「 阿宏 」之成年友人（林文正已另為不起訴處分），前揭槍彈並為「阿宏」藏置於屏東市○○街新興公園旁之涵洞內，嗣為警循線於94年6月10日16時30分許，由林文正帶同警方至前揭地點查扣前揭手槍、子彈【如附表編號1、2所示】。
⑵復又另行起意持有具殺傷力之手槍、子彈，先於93年10月間
某日，在屏東市○○街附近，向 陳銘宇 （檢察官另行偵結）介紹之真實姓名年籍不詳綽號「十分」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）900元之代價，購買口徑9厘米之制式90子彈共20顆，復於同年11月中旬某日，透過 郭貴郁 （檢察官另提起公訴）之仲介，向真實姓名年籍不詳綽號「葉仔」之成年男子以5萬元之代價，購買仿BERETTA廠92FS型半自動改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），並由郭貴郁攜至甲○○前揭住處交付手槍。又前揭購得之子彈20顆中之8顆，於不詳時地為甲○○試射滅失。嗣於93年11月22日13時20分許，甲○○攜帶前揭手槍駕駛車號00－0000號自用小客車北上欲為友人林文正看顧賭場，為警在國道一號公路造橋收費站前查獲，當場扣得前揭半自動改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）【如附表編號4所示】，始知上情並於為警於翌日（即11月23日）15時20分許，至其屏東市○○路○○○巷○○弄○○號之住處內為警扣得前揭剩餘子彈12顆（其中2顆已因鑑驗試射而滅失）【如附表編號3所示】，又因而查獲前述⑴之手槍、子彈。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力方面按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。經查，本件證人林文正、郭貴郁於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
乙、實體方面
一、前揭犯罪事實⑴部分，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序中均坦承不諱，並有查獲時之現場照片2幀、扣案之如附表編號1所示之改造手槍1枝及編號2所示之土造子彈10顆附卷可佐。而前揭槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，分別認送鑑改造手槍係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；送鑑土造子彈10顆，認均係具直徑約8厘米土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，此有該局94年7月22日刑鑑字第0940096512號槍彈鑑定書附卷可稽（見94年度偵字第2908號卷第9頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。雖被告就出借與綽號「阿宏」之男子，並為「阿宏」藏置於屏東市○○街新興公園旁之涵洞內之情，於本院94年12月8日審理中翻異前詞否認有何出借之行為，辯稱：伊係將槍彈寄放在「阿宏」那邊，不是借給他的等語，惟查，被告於93年7月間某日，在屏東縣屏東市祟蘭國小附近，將前揭槍彈出借與綽號「阿宏」之成年男子之情，經證人林文正於偵查中證述：「（這把槍）是『阿宏』在一年多以前拿去放的，他告訴我的，還有十顆子彈，我有看到，這把槍本來是甲○○說要寄放在我的車行，但是我不願意，跟我沒關係，後來在前年間，甲○○借給『阿宏』，借的地點我不知道。……是『阿宏』向我講的，『阿宏』我不知道他住在哪裡，他現在人好像去大陸了。」（見93年度偵字第5888號卷第114頁）等語明確，且槍、彈藏放之地點亦確實為警在證人林文正於警詢中所告知之地點查獲，此有搜索扣押筆錄並有扣得該槍、彈附卷可證，經核亦與被告於警詢、偵查及本院準備程序及94年10月27日審理中，均坦承不諱出借與阿宏等語相符，是被告於本院94年12月8日審理中更異前詞，顯係權衡罪責量刑後之卸責辯詞，並不足採，是就此部分之犯罪事實，應堪認定。
二、前揭犯罪事實⑵之部分，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中均坦承不諱，核與證人郭貴郁、林文正於偵查中證述情節大致相符，並有查獲之現場照片5幀、扣案之如附表編號
4之改造手槍1枝及編號3所示之制式90子彈共12顆附卷可證，而前揭槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，分別認送鑑改造手槍係由仿BERETT
A廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑制式90子彈12顆，認均係具口徑約9厘米制式子彈，經採樣2顆試射，認均具殺傷力，此有該局93年12月28日刑鑑字第0930243307號槍彈鑑定書附卷可稽（見94年度偵字第5888號卷第35頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有、
寄藏及出借該條例第4條第1項第1款所定其他可發射子彈具殺傷力之手槍罪，業於94年1月26日公布修正改列為該條例第8條第2項、第4項，修正前原條例第11條則刪除，比較新舊法法定刑，由修正前原條例第11條第2項之「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、同條第4項之「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所槍砲者，處一年以下七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」分別提高為「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前原條例第11條第4項之規定論處；另槍砲彈藥刀械管制條例第12條並無修正，故無比較新舊法規定之適用。又按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第
4項（修正前），係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用，此有最高法院74年台上字第3400號判例、93年度台上字第187號判決要旨可資參照。復按刑法上之連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立；所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，而不能成立連續犯；且所謂同一罪名，係指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經大法官釋字第152號解釋在案，「寄藏」與「持有」之犯罪型態有別，構成要件歧異，難認仍能成立連續犯，此分別有最高法院89年度台上字第282號、第1783號判決要旨可資參照。
本件被告甲○○就犯罪事實⑴，將受綽號「阿興」之成年男子寄藏保管之仿FN廠1910型改造手槍1枝及改造手彈10顆於
93年7月間某日出借給綽號「阿宏」成年男子，係因綽號「阿宏」之男子要用到槍等情，業據其供承在卷（參照93年度偵字第5888號卷第112頁），足徵被告持有前揭槍、彈之初，係為「阿興」所託，而後另行起意出借手槍與「阿宏」應為另行起意，與當初持有槍、彈之犯意並無牽連犯或吸收關係。又就犯罪事實⑴前部分之「寄藏」附表編號1之改造手槍行為與犯罪事實⑵之「持有」編號4改造手槍行為態樣不同，且後者之持有行為經被告供承係為北上看顧賭場另行起意，顯與持有非出於主觀上始終同一犯意，是應無成立連續犯之餘地。
㈡故核被告所為，係犯修正前槍彈藥刀械管制條例刀械管制條
例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪、修正前同條例第11條第2項之未經許可出借其他可發射具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條例第2項之未經許可出借子彈之罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、修正前同條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。又被告以一行為，寄藏前揭扣案仿FN廠1910型具殺傷力之改造手槍1枝、改造子彈10顆，係同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項及同條例第
12條第4項之罪；被告另以一行為，出借前揭扣案仿FN廠1910型之改造手槍1枝、改造子彈10顆，係同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項及同條例第12條第2項之罪，皆為一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，均應從一重論以修正前原條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及第11條第2項之未經許可出借其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。被告所犯前揭犯罪事實⑵之未經許可持有子彈之行為之目的係為用以使用槍枝，僅先取得子彈復始取得手槍，是其所犯未經許可持有子彈罪及未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪間，有手段目的之牽連關係，應從一重論未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。而被告所犯前揭犯罪事實⑴之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪與犯罪事實⑵之持有未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。起訴意旨雖就被告寄藏如附表編號1之改造手槍與被告持有如附表編號4之改造手槍論以連續犯，本院審酌後認犯罪型態不同，構成要件歧異，亦顯非出於同一概括犯意為之，應論予分論併罰，檢察官認成立連續犯，尚有未洽，附此敘明。
㈢查被告前於85、86年間，分別因違反肅清煙毒條例、臺灣省
菸酒專賣條例、麻醉藥品管制條例、妨害兵役治罪條例等案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴緝字第65號判決判處應執行有期徒刑3年3月確定、臺灣桃園地方法院以87年度易緝字第61號判決判處有期徒刑4月確定、同院易緝字第43號判決判處有期徒刑3月確定，前揭有期徒刑經臺灣板橋地方法院以87年度聲字第2096號裁定定應執行有期徒刑3年5月確定，甲○○於87年12月9日入監服刑，89年7月4日縮短刑期假釋出監，嗣於91年2月20日縮刑期滿視為執行完畢等節，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
四、至於被告之辯護人請求爰引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項規定，予以減刑乙節，因徒憑被告之供述，雖據此而查獲如犯罪事實⑴所述之扣案槍、彈，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑」，惟該條項之適用，係指因被告於偵查或審判中之自白，供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，而確實查獲或防止重大危害治安事件之發生；又第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此有最高法院90年度台上字第3561號判決可資參照。本案被告就犯罪事實⑴雖供出前揭仿FN廠1910型之改造手槍及子彈係向綽號「阿興」之成年所受託而交付寄藏，惟不知該人真實姓名、年籍資料及詳細住址，尚與前開規定供出「來源」而查獲之減輕或免除刑責之要件有間，且又為警查獲犯罪事實⑵之制式子彈，係仍為被告自己持有之中，故皆與上開要件不符，故不得減輕或免除其刑，附此敘明。
四、爰審酌被告素行不良、智識程度不高、持有槍枝係為看顧賭場等不正動機，惟其持有槍彈期間，未持有另犯他罪，出借他人槍彈亦未生具體實害，犯後坦承犯行且態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且定其應執行之刑，併均就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）、編號2所示之土造子彈7顆、編號3所示之制式子彈10顆、編號4所示之改造手槍1枝（含彈匣1個），均係違禁物，應依刑法第
38條第1項第1款規定，均宣告沒收。另送鑑之編號2所示之土造子彈3顆、編號3所示之制式子彈2顆，既因鑑驗試射完畢而滅失，毋庸併宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項、第4項、第12條第4項，刑法第
2條第1項但書、第11條前段、第55條、第51條第5款、第42條第2項、第47條、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務中華民國94年12月22日
刑事第二庭審判長法官羅森德
法官蘇碧珠法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年1月11日
書記官劉淑蓉附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項：
未經許可，轉讓，出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──┬──────┬──────────┐│編號│品品│數量│扣案時地│鑑定結果│├──┼─────┼──┼──────┼──────────┤│1.│仿FN廠1910│1枝│於94年6月10│認係由仿FN廠1910型半│││型半自動改│（含│日16時30分許│自動手槍製造之金屬玩│││造玩具手槍│彈匣│在屏東市新興│具手槍換發土造金屬槍│││（含彈匣）│1個│街新興公園旁│管而成之改造手槍，機│││槍枝管制編│）│之涵洞內│械性能良好，可擊發子│││號00000000│││彈，認具殺傷力│││58││││├──┼─────┼──┼──────┼──────────┤│2.│土造子彈│10顆│同上1.之扣案│認係具直徑約8厘米土││││（試│時地│造金屬彈頭之土造子彈││││射3││，經採樣3顆試射，均││││顆）││可擊發，認均具殺傷力││││││（試射後餘7顆）│├──┼─────┼──┼──────┼──────────┤│3.│制式90子彈│12顆│於93年11月23│認均係具口徑約9厘米││││（試│日15時20分許│制式子彈，經採樣2顆││││射2│在屏東市勝利│試射，認均具殺傷力││││顆）│路326巷47弄│（試射後餘10顆）│││││95號之住處內││├──┼─────┼──┼──────┼──────────┤│4.│仿BERETTA│1枝│於93年11月22│認係由仿BERETTA廠92│││廠92FS型半│（含│日13時20分許│FS型半自動手槍製造之│││自動改造玩│彈匣│在國道一號公│玩具手槍換裝土造金屬│││具手槍│1個│路造橋收費站│槍管而成之改造手槍，│││（含彈匣）│）│前│機械性能良好，可擊發│││槍枝管制編│││適合子彈，認具殺傷力│││號00000000││││││29││││└──┴─────┴──┴──────┴──────────┘