裁判字號：臺灣臺北地方法院95年易字第1816號刑事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十五年度易字第一八一六號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一五八六號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案安非他命貳拾包（淨重合計貳點玖公克）均沒收銷燬之；包裝安非他命之空包裝袋貳拾個均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第二一九三號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第二三○三號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲字第一一二八號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，於民國九十三年一月九日出所，並經臺灣士林地方法院以九十一年度士簡字第七四五號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，另犯傷害罪，經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第二五四六號刑事判決判處有期徒刑十月確定，上開二案，經臺灣高等法院以九十三年度聲字第四○四號刑事裁定應執行有期徒刑一年三月確定，於九十四年一月二十八日縮刑期滿假釋出監，並於九十四年三月二十三日假釋付保護管束執行期滿，以已執行論，猶不知悔改，自九十五年五月中旬起至九十五年六月中旬止，在臺北市○○區○○街○○○號閣樓內等地，將安非他命置於玻璃球中燒烤成煙霧後吸食之方式，施用安非他命多次，嗣於九十五年六月八日下午五時二十分許，在臺北市○○區○○街○○○號為警查獲，並扣得其所有之安非他命二十包（毛重共計七‧五公克，淨重合計二‧九公克）， 劉金寶 所有之電子磅秤一臺、安非他命吸食器三組、帳冊一本、分裝袋四十七個，經警採尿送驗後查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。嗣經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於在上揭時、地施用第二級毒品安非他命多次之事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第四十二頁反面、第四十九頁），且：
㈠被告為警查獲後採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢
驗結果確呈安非他命類陽性反應，有該公司九十五年六月二十九日濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第一五八六號偵查卷第第一四六頁）。
㈡扣案之白色或透明晶體二十包（毛重共計七‧五公克，淨重
合計二‧九公克），經檢驗後亦呈安非他命反應，有鑑驗報告書附卷足憑（見同上偵查卷第八十六頁至第八十九頁）。㈢被告因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲
字第二一九三號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第二三○三號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲字第一一二八號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，於九十三年一月九日出所，並經臺灣士林地方法院以九十一年度士簡字第七四五號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，有臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第二三○三號不起訴處分書、臺灣士林地方法院九十一年度毒聲字第一一二八號刑事裁定、臺灣士林地方法院九十五年度易字第三一一號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第二十一頁、第二十二頁、第二十三頁至第二十四頁、第五十一頁至第六十一頁）。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，
同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，修正後即現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方
法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，是於刑法修正公布施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依修正前刑法，得論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，而毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，最重本刑為三年，加重其刑至二分之一後，最高得判處被告有期徒刑四年六月，而依修正後刑法應併合處罰，最高得判處被告有期徒刑三十年，以被告行為時之法律即修正前刑法論以連續犯，對被告較為有利。
⒉修正後刑法第四十七條關於累犯之規定，增加犯罪行為人
之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用，而被告再犯本案連續施用第二級毒品安非他命之犯行，係出於故意，則無論依修正前或修正後刑法第四十七條規定（修正後係刑法第四十七條第一項），均構成累犯，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第四十七條之規定。
⒊綜上全部罪刑之而為比較結果，應整體適用修正前之刑法，論處被告罪刑。
㈡按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定
之第二級毒品，不得施用、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又其因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度士簡字第七四五號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，另犯傷害罪，經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第二五四六號刑事判決判處有期徒刑十月確定，上開二案，經臺灣高等法院以九十三年度聲字第四○四號刑事裁定應執行有期徒刑一年三月確定，於九十四年一月二十八日縮刑期滿假釋出監，並於九十四年三月二十三日假釋付保護管束執行期滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定遞加重其刑。公訴意旨雖僅敘及被告自九十五年五月間起至同年六月八日止施用第二級毒品安非他命之犯行，惟該部分犯行與被告其餘犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈢爰審酌被告前因施用毒品送觀察、勒戒、強制戒治及法院判
刑後，猶不知悛悔，復一再施用毒品，所為對個人身心戕害甚鉅，惟其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、施用時間、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行之刑法第三十八條第一項第二款並未修正，至於同條第三項將第一項第二款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故無因法律變更而比較新舊法之問題。扣案安非他命二十包（淨重合計二‧九公克），均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；包裝上開安非他命之外包裝袋二十個，係用於包裹安非他命，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告犯本罪所用之物，且為被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第四十九頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。至於扣案電子磅秤一臺、安非他命吸食器三組、帳冊一本、分裝袋四十七個，被告於警詢及本院審理時皆否認為其所有，且據案外人劉金寶於警詢中坦認上開扣案物為其所有（見同上偵查卷第三十四頁），是依卷內證據所示，並無從證明該等扣案物與被告本案犯行有關，爰不為沒收之宣告，併予敘明。
三、臺灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一五二三號移送併辦意旨略以：被告為上開犯行後，又承前施用第二級毒品之同一犯意至九十五年八月二日二十三時許，以四、五日吸食一次之頻率，在臺北縣汐止市朋友及臺北縣汐止市○○○路○○○號三樓之二 曾愛卿 住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內燒烤加熱後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次，嗣於九十五年八月二日二十三時二十分許，為警持搜索票至曾愛卿上開處所搜索，當場查獲被告與曾愛卿、 潘榮林 、 陳瓊雯 等人，並扣得安非他命吸食器三組、安非他命殘渣袋四個、電子磅秤一個、分裝袋一批，此部分犯行與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰移送併案審理云云。惟被告否認其於九十五年七月間有施用安非他命之犯行（見本院卷第四十九頁），況被告於九十五年八月二日二十三時許施用第二級毒品安非他命之犯行僅有被告之自白，尚乏被告之尿液檢驗報告在卷可資佐證，且刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正刪除，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，則被告於九十五年七月一日後之犯行，即無連續犯裁判上一罪適用之餘地，此部分自應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務中華民國九十五年十月十三日
臺灣臺北地方法院刑事第十四庭
法官孫萍萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張汝琪中華民國九十五年十月十三日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。