裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第九四三號
上訴人即被告己○選任辯護人 王偉凡 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第七二號，中華民國九十一年二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三八六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品（被訴販賣第二級毒品）及其定應執行刑部分撤銷。
己○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案之第二級毒品安非他命參拾玖包（合計淨重拾捌點壹陸公克、包裝重柒點柒玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、己○前曾有竊盜、妨害自由、違反麻醉藥品管理條例及藥事法等前科，最近一次係因違反藥事法案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，於八十六年四月一日因縮刑期滿執行完畢。詎不知警惕，復於八十九年一月中旬某日，在其位於新竹市○○路五百七十三巷四十七號二樓住處附近，以供己施用之目的，以新臺幣（下同）數萬元之價格，向綽號「 阿奇 」之不詳姓名年籍之成年男子，購入第二級毒品安非他命四十包（與辛○○合買六十包，分得四十包，淨重約一八˙六二公克、包裝重七‧九九公克，另同時購入第一級毒品海洛因二包淨重一‧二五公克、包裝重一‧○一公克後未經許可而持有之，所犯持有第一級毒品部分，業經原審判處有期徒刑肆月，上訴後撤回確定在案），除自行施用一包外，餘三十九包（淨重十八‧一六公克、包裝重七‧七九公克），另基於意圖販賣而持有之犯意，且將前開安非他命藏置於身上、其上開住處內茶下之抽屜及其所有車號0000號自小客車之前座音響後側夾縫中等處伺機販賣，而持有上揭第二級毒品安非他命。旋於八十九年一月二十二日凌晨四時許，因警查緝其涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件時查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包、第二級毒品安非他命三十九包及其所有之施用毒品器具吸食器一支及酒精燈一個等物。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、程序部分：關於持有第一級毒品部分，業經原審判處有期徒刑肆月，被告上訴後聲明撤回確定在案，是本件審理範圍以被訴之販賣第二級毒品為限。
二、實體（被訴販賣第二級毒品）部分：
（一）上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告己○對於右揭時地購入第二級毒品安非他命後即無故持有之部分供承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：毒品都是買回來自己吃的，當時是花了一萬多元買安非他命，加上海洛因是二萬多元，因為之前向綽號「阿奇」買時，就一包一包分裝好，所以之後就也買一包一包分裝好的。當時在警局第一次採尿時因沒有尿，所以就沒採集，後來警察買烏龍茶及便當給伊吃，伊趁警察不注意時將烏龍茶倒進尿瓶中，後來一位警察問伊有沒有尿了，伊回答已經尿好了，就把裝有烏龍茶的瓶子交給警察，也因此驗尿報告中才會呈現毒品陰性反應云云。
（二）認定犯罪事實所憑之證據及理由：
１、第二級毒品安非他命之查獲及鑑認：上揭扣案之第二級毒品安非他命係於八十九年一月二十二日凌晨四時許，因警查緝被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件時，在新竹市○○路五百七十三巷四十七號二樓住處、車上及身上查獲，被告並坦承係其所有無訛（九十一年七月十八日審判筆錄），復有搜索扣押證明筆錄可據（見毒偵字第二０四號卷第三十一頁），且上開毒品經送法務部調查局鑑定結果，送驗結晶三十九包均係第二級毒品甲基安非他命，合計淨重十八‧一六公克，包裝重七‧七九公克等情，亦有該局於八十九年五月二十五日所出具之（八九）陸（一）字第八九○三四六二二號檢驗通知書一份在卷足稽，是被告所持有確係第二級毒品安非他命無誤。
２、查扣第二級毒品安非他命之來源：被告己○於警訊中供稱：查獲之毒品向庚○○○的人購買（見偵查卷第五頁反面），偵查中供陳：是在新竹市○○路租屋處路邊交易的（見偵查卷第六十三頁），原審調查中供稱：是向庚○○○的人購買（見原審卷第七十六頁、第七十七頁），復於本院調查中供稱：八十八年底：：先是在新竹市○○路師範大學的停車場內，伊有向庚○○○的人購買二萬元的安非他命，頭先是買一萬元二十包的安非他命，一包安非他命可以施用二、三次的量，然後伊又買一萬元的安非他命，當時證人乙○○有在車上，伊跟阿奇事先有用電話聯絡過，購買的時間是在晚上九點左右，是在阿奇的車上交貨，阿奇並有拿摻雜有安非他命或海洛因的香煙給伊施用，因時間太久不知道是摻有什麼毒品，伊共有向阿奇購買過毒品三次，是朋友介紹的。另伊也有跟辛○○合買過安非他命，有買三萬元的毒品，辛○○是買一萬元，伊買二萬元，伊還有多買海洛因二包，最先是伊與辛○○在釣蝦場喝酒、聊天，因阿奇打電話來，才約到釣蝦場見面，阿奇才賣安非他命、海洛因給伊等（見本院九十一年五月三十日訊問筆錄），核與證人乙○○於本院調查中所證：八十六年間就認識被告己○，但不是很親近，伊從八十五年開始就有施用安非他命，被告己○何時施用毒品伊並不知道，在八十八年十月伊有用電話跟上線庚○○○的人聯絡，庚○○○載伊先到其位於新竹縣香山鄉進水莊租屋處，到租屋處後就一起施用毒品還有聊天十幾個小時，之後到晚上八、九點左右，阿奇說要載伊回去，在路上庚○○○說要先到新竹市○○路的某一個學校停車場，阿奇說要等他的朋友過來，阿奇是在車上就用大哥大電話聯絡過人，結果被告己○就來了，並進入庚○○○的車內，阿奇就拿摻有海洛因的香煙給被告己○吸用，被告己○也有向阿奇購買了一萬到
二萬元的安非他命，然後被告己○就下車離開，阿奇就開車送伊回去（見本院九十一年五月三十日訊問筆錄），另一證人辛○○於本院調查中證稱：「（問：有無與被告己○一起出資購買毒品？）在八十九年一月二十三日我被查獲的前五天左右，我去新竹市○○路○○○巷○○○號被告己○的租屋處，我要去找被告己○，之前我就有與被告己○一起施用過毒品，當時被告己○租屋處的前面有一個釣蝦池，約是在下午五點左右，我們二人一邊釣魚一邊聊天喝酒，到了晚上七、八點時，我的上線庚○○○的人打電話給被告己○，庚○○○問被告己○人在那裡，被告己○就跟阿奇講我們所在的位置，然後阿奇人就過來，阿奇就與我們一同喝酒、聊天，約有過半小時，阿奇說他現在手頭很緊需要錢用，阿奇說身上有安非他命要賣，然後我與被告己○就共同出錢買毒品，我出一萬元，被告己○出二萬元，毒品內有含六十包的安非他命及二包的海洛因，然後阿奇就到他的車上座位那裡抽出毒品交給我們，然後我就與被告己○共同回到被告己○的租屋處，因我沒有施用海洛因，所以二包海洛因就給被告己○，我自已有拿二十包的安非他命，其餘的就歸被告己○所有，我跟被告己○共同購買安非他命就只有這一次，但我也有跟阿奇買過很多次的安非他命」等主要情節相符（見本院九十一年五月三十日訊問筆錄），堪信為實在。足見被告己○於八十七年十月十九日經裁定送觀察勒戒，因無繼續施用傾向出所後，即先後向綽號「阿奇」之不詳姓名年籍之成年男子購買安非他命三次，最後一次即八十九年一月二十三日辛○○被查獲的前五天左右（八十九年一月中旬某日），在其前開住處附近，與辛○○共同出資向綽號「阿奇」之不詳姓名年籍之成年男子合買，辛○○出一萬元，被告己○出二萬元，購得六十包的安非他命及二包的海洛因，因辛○○沒有施用海洛因，所以二包海洛因就給被告己○，辛○○自已有拿二十包的安非他命，其餘的四十包歸被告己○，扣案之三十九包安非他命，應係所購四十包所剩，如以扣案三十九包淨重一八˙一六公克、包裝重七˙七九公克換算，原購安非他命四十包重量，淨重一八˙六二公克、包裝重七˙九九公克，洵可認定。被告己○雖前稱上揭扣案之第二級毒品安非他命係於八十八年十二月下旬某日在其前開住處附近向綽號「阿奇」之不詳姓名年籍之成年男子所購買，惟證人辛○○證稱係八十九年一月二十三日其被查獲的前五天左右即八十九年一月十八日左右，較為具體明確，應以證人辛○○所證為可採。
３、被告有無施用第二級毒品安非他命之判定：⑴尿液檢驗結果與被告之辯解：
被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果係呈嗎啡陰性反應及安非他命陰性反應等情，有法務部調查局於八十九年三月八日所出具之（八九）陸（一）字第八九○一五一一六號函附卷足憑，惟被告於原審及本院調查時屢以：為警查獲當日確係以烏龍茶代替尿液交給警察送驗，致檢驗結果呈安非他命陰性反應為辯，並稱伊被查獲前最後一次施用安非他命之時間為八十九年一月二十二日凌晨一時許等語。
⑵警方採尿過程具有瑕疵及被告確有施用第二級毒品安非他命之事證：
為監督採尿過程，並防止尿液檢體被攙假、稀釋或調換：：採尿室裡面應無其他水源，水面洗手台應無熱水源。又為確保尿液檢體採集至運送檢驗機構所經過各項作業及保管之完整性，採尿前及採尿後，採尿人員應監管採尿容器及尿液檢體；檢體採集完畢後，應經適當封緘，並對每一尿液檢體，以檢體監管紀錄表全程管制；於尿液檢體採集及監管程序中，尿液檢體所經每一處理或運送，均應記錄其時間、人員及目的，每一處理人員均應辨識身分；尿液檢體未能即時送驗者，應予冷藏加鎖保管；採尿前命受採人洗手、烘乾，洗手後應禁止其接觸水槽、水龍頭、清潔劑及其他足以攙假之物質。於尿液檢體交出後，方可洗手。接收尿液檢體後，應先檢查尿液量是否達六十毫升，如有不足時，應即再命採集後合併之。尿液檢體採集後，必要時並應立即（四分鐘以內）測量溫度，測量溫度時應注意避免污染檢體。尿液溫度如未達攝氏三十二度或超過攝氏三十八度時，應重新採尿，此為一般採尿之基本規則（參見87年05月22日發布地方法院檢察署辦理施用毒品犯受保護管束人尿液採驗應行注意事項）。本件依證人即採尿承辦人丙○○所繪製辦公室示意圖，採尿之廁所在辦公室外，辦公室入口右側擺設Ｌ形沙發一套，前有古木茶几乙張，旁有走道，走道內側置警員辦公桌數張，被告採尿完畢後坐於Ｌ形沙發靠門位置，製作筆錄時坐於辦公桌，有該示意圖可據（見本院卷第一三八頁）。證人丙○○於本院調查中證稱：伊是尿液的承辦人，當時伊在制作尿液標籤，是丁○○帶被告己○去廁所採尿的，訊問筆錄是由甲○○製作的，是在辦公室的辦公桌辦理被告己○的案件。被告己○採尿完畢後的位置與製作筆錄的位置並不一樣。採尿的尿液最先是由被告己○拿著，伊再接手製作標籤。被告己○的尿液是被告己○直接交給我的（九十一年七月十六日訊問筆錄），證人丁○○即當時任新竹縣警察局刑警隊警員於本院調查中證稱：是伊帶被告己○到廁所採尿的：：要他手拿著尿液到辦公室的，尿液帶回去到辦公室要做十字標籤：：伊帶被告己○到辦公室時，只有被告己○一個人在那裡，沒有其他的犯人在場：：當時甲○○負責製作警訊筆錄，伊在製作刑事移送書（見本院九十一年七月九日訊問筆錄），而在被告採尿完畢後坐於Ｌ形沙發靠門位置時，適值用餐時間，由警員購買便當供被告食用，亦據被告供明，並經證人丁○○證實，姑不論警員所購買便當附加養樂多或烏龍茶飲料，在未完成採尿過程中任意讓被告接觸其他足以攙假之物質，上開證人丙○○、丁○○所證採尿流程，縱設屬實，採尿人員對於採尿容器及尿液檢體之監管，仍非嚴謹而具有瑕疵至明。況據被告己○於本院調查中供稱：當時在警局第一次採尿時因沒有尿，所以就沒採集，後來警察買便當及附罐裝的烏龍茶給伊吃，伊趁警察不注意時將烏龍茶倒進尿瓶中，後來一位警察問伊有沒有尿了，伊回答已經尿好了，就把裝有烏龍茶的瓶子交給警察，也因此驗尿報告中才會呈現毒品陰性反應，伊因怕被送戒治，才在警局調包尿液的，又稱：採尿是由警察丁○○帶我去驗尿的，但沒有採到尿液，我就到沙發去座，證人丁○○他知道，我就說我等一下在採尿液，當時只有我一個人單獨在沙發那裡休息，警察在做別的事情，沒有人注意我，我就用烏龍茶倒在瓶子裡面給警察的。當時還有一個朋友 陳韻文 有坐在我的左手邊，不是坐在沙發，不知係坐何椅子，陳韻文約坐一個小時就走了，採尿瓶我放在左手邊，我就用烏龍茶倒在採尿瓶，我沒有跟陳韻文講，也沒有要陳韻文他不要講，然後證人丁○○就問我說是否尿好，我說我已尿好放在瓶內：：警察有買便當及鋁罐裝的烏龍茶給我吃，因採尿瓶就放在左手邊，我就用烏龍茶倒在採尿瓶拿去檢驗的等語（見本院九十一年四月三十日訊問筆錄、九十一年七月九日訊問筆錄、九十一年七月十八日審判筆錄），核與證人陳韻文於本院調查中證稱：被告己○被查獲時，有在警局打電話給我，要我過去處理房子的事情，因為在租房子時，係用我的名義承租房屋，警察在查獲時，有破壞門旁邊的夾條，所以有損壞，要我到警局那裡談談，且我要知道那裡有損壞，才知道要如何跟房東談，我約中午十二多去到警局，有看到被告己○坐在沙發那裡吃便當，我也坐在被告己○的左邊，有聊天快一個小時，當時被告己○吃便當時，旁邊有一罐鐵罐的烏龍茶（是綠色的外包裝），被告己○一邊吃飯一邊吃烏龍茶，我是去談租屋的事情，我們談了一個小時，便當被告己○有吃完，但烏龍茶只有吃幾口，我看到被告己○左腳有一個瓶子，我有看到被告己○把喝的烏龍茶倒進瓶子裡（是塑膠半透明的瓶子），還有看到瓶子的蓋子是藍色，我當時有看到警察是進進出出，只有看到一個警察在辦公桌忙他的工作，當時被告己○有帶腳鐐，但沒有帶手銬，這樣才可以吃飯等詞相吻合（九十一年七月十七日訊問筆錄），徵諸被告曾有施用安非他命之前科，有前案紀錄表在卷足憑，證人辛○○於本院調查中亦證稱：被告己○有施用安非他命、海洛因：：在八十八年間我去新竹市市區內的一個朋友綽號「 小江 」那裡，有碰到被告己○，當時在場的人有小江、被告己○還有其他三個人我都不認識，他們都在吸用毒品，當時桌上有放吸食器、也有放摻雜海洛因的香煙，我有看到被告己○在吸食香煙內含有安非他命及海洛因等語（見本院九十一年五月三十日訊問筆錄），本案查獲時亦有施用毒品器具扣案，又被告己○於八十九年一月十八日左右購買安非他命四十包（與證人辛○○合買六十包，分得四十包），至同年月二十二日被警查獲時扣得三十九包，較購買時減少一包，而被告供稱安非他命一包可施用二、三次，被查獲前最後一次施用安非他命之時間為八十九年一月二十二日凌晨一時許等語，其所供施用時間、次數與所減少安非他命數量，尚屬相符，所供伊於被警查獲前確有施用安非他命，誠非虛言，按甲基安非他命經口服後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出；又海洛因經注射入人體後，尿液中平均可檢驗出嗎啡之時限為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八一藥檢壹字第００一一五六、八一一四八八五號函可憑，是無論被告係於八十九年一月二十二日凌晨一時許或於八十九年一月十八日左右購買後立即施用，所採尿液檢驗結果應呈安非他命陽性反應，始與事實相符，而本件尿液經送驗結果卻係呈嗎啡陰性反應及安非他命陰性反應，該尿液檢體應係將烏龍茶倒進採尿瓶子送驗所致，是被告所辯將烏龍茶倒進採尿瓶子送驗乙節，應屬可信。至於證人丙○○乃當時新竹縣警察局刑警隊尿液之承辦人，證人丁○○係當時新竹縣警察局刑警隊警員，負責採尿，而證人甲○○為當時新竹縣警察局刑警隊警員，業據其等供明，就本案被告尿液之採集是否合乎流程而無瑕疵，關係作業有無涉及行政疏失責任，自具利害，當無據實陳述之期待可能，是所證按照規定程序採尿、「有看被告己○尿完後裝罐，不可能尿液可以摻雜烏龍茶的事情」、「那時候也沒有什麼烏龍茶在那裡，整個過程也不可能有尿液可以摻雜任何的東西」、「被告己○都在我們的視線範圍內，不可能尿液可以摻雜任何的東西。」（見本院九十一年七月九日訊問筆錄）、「買便當會附贈養樂多，不可能附贈罐裝的烏龍茶」云云（見本院九十一年七月九日訊問筆錄），尚無可採。
⑶另證人甲○○於偵查中證稱：被告己○在製作警訊筆錄時似乎有毒癮發作，惟
在原審調查中卻證陳被告沒有毒癮發作，前後不符，本院調查中再質之證人甲○○即當時新竹縣警察局刑警隊警員（現任戊○○○○第二分局刑事組小隊長）證稱：「被告己○被查獲、採尿、製作筆錄到移送檢察官，被告己○如有毒癮發作的話，我應該會有印象，因時間已太久，我印象是沒有，且安非他命毒癮發作是看不出來的，安非他命的毒癮發作的話，精神會非常的好，但會一直要開水喝，海洛因毒癮發作的話，就會流鼻水、流眼淚還有在地上翻滾。」（見本院九十一年六月二十五日訊問筆錄），又稱：「（被告己○在製作筆錄時，有無毒癮發作？）時間太久，沒有印象。」、「（提示偵查卷四十五頁背面，為何在檢察官訊問時，你證述說，被告己○似乎有毒癮發作跡象？）時間太久，以檢察官的筆錄為準，因為在被告己○那裡有搜索到吸食器及酒精燈，以我們經驗，感覺被告己○好像有毒癮發作的跡象。」、「（問：你製作筆錄時，被告己○的精神狀態為何？是否根據被告己○的自由意識記載的？）被告己○的筆錄上面有蓋印、簽名，都是出於被告己○的自由意識，當時被告己○還有帶我們去取出一把槍出來，而本件的安非他命係在被告己○的家裡、車上及身上查獲的。」等語（見本院九十一年六月二十五日訊問筆錄），參諸被告製作筆錄係在採尿、用餐之後，其既能正常用餐，並將烏龍茶倒進採尿瓶子送驗，復帶同警方取出槍枝，前往警局會面之證人證人陳韻文亦無被告己○毒癮發作跡象之證述，且證人甲○○於偵查中所證「被告己○『似乎』有毒癮發作」一語，亦屬其個人推測之詞，尚難以甲○○於偵查中所證，遽認被告己○在製作警訊筆錄時有毒癮發作之情事，併予敘明。
４、扣案之安非他命非僅供被告自己施用之認定：⑴被告雖一再辯稱扣案之安非他命確僅供己施用等語，並辯稱：當時每天都會施
用安非他命，最少吃五次，最多吃七、八次，三十九包的安非他命約伊十天的量云云（九十一年七月十八日審判筆錄）。
⑵然按用藥時間在五年至十年之嚴重濫用者，一天之甲基安非他命注射量可達一
公克以上，常併用酒精、吸膠或鎮定劑等，大多嚴重影響工作及其生活品質。在精神上，通常大劑量重複用藥者比較容易出現類似精神分裂症狀。：：：使
用甲基安非他命每次超過○‧五公克仍無中毒症狀者，其前提必須為長期使用已產生耐藥性，否則一般人在此種高劑量使用情形下，會因過量造成中毒而死亡等情，有法務部法醫研究所九十年三月五日法醫所九○清字第○三四六號函一份在卷足參，而被告係自八十七年間開始施用第二級毒品安非他命，一直到去觀察勒戒為止，後來在八十八年底又開始施用，一直到本件八十九年一月四日被查獲為止，且被告為警查獲前尚可以出海捕魚，一天可以出海二次等情，為被告所自承甚明，足見被告係斷斷續續施用安非他命，且其施用毒品期間亦非延續多年未予中斷，是其尚非嚴重濫用者而具有耐藥性至明。而被告亦自承歷來所購買之安非他命，每包重量均和本案扣案之安非他命每包重量差不多，每包可吃二、三次一節，而扣案之安非他命三十九包其淨重加上包裝重共計為二五‧九五公克，是以每包重量約○‧六六五三公克，是依被告所供述計算結果，其每次施用量約在○‧二二公克至○‧三三公克之間，則如被告所供每天最少吃五次等語為真，其每日施用量最少將有一‧一公克，如以被告所供扣案之安非他命三十九包係供其十天之用量，計算結果每日施用量最少將有二‧五九五公克（淨重亦達一˙八一六公克），然被告並非施用毒品之嚴重濫用者，已如前述，揆諸上揭函文之說明，以被告如此一位斷斷續續施用毒品，且其亦自承尚能在施用毒品期間出海捕魚工作賺錢之人，其又豈有可能已具耐藥性Y酮I用如此數量之安非他命，而毒品向來物稀價昂，被告既無法於短時間內施用如此數量之安非他命，其又豈有可能僅基於供己施用之目的而於短時間一次購入如此多數量之安非他命？足見其所供已違常理而無足採信。
５、購入價格？再查，被告於原審調查時自承：於被查獲前二個月買了二十包安非他命，被查獲前半個月買了三十包等情，而本案被查獲之安非他命為三十九包，足見被告每次購買數量約在二十餘公克上下，尚非購買毒品之大盤商，而八十八年下半年國內毒品買賣平均交易價格，中盤商每公斤交易價格最高為二百三十九萬元，最低為一百二十萬元，小盤商每公斤交易價格最高為四百五十萬元，最低為二百六十九萬元；八十九年上半年中盤商每公斤交易價格最高為一百九十七萬元，最低為一百十一萬元，小盤商每公斤交易價格最高為四百四十一萬元，最低為二百二十五萬元等情，有法務部調查局九十年十一月五日（九○）緝（三）字第九○○七二四九號函一份附卷足參，是以縱認被告係以中盤商最低價格買進安非他命，每公克尚且需一千餘元，而本件扣案之安非他命總重為二五‧九五公克，計算結果其價值尚須將近三萬元，被告又豈有可能以其所供述之不到二萬元之價格購得如此數量之安非他命？再者，被告係自八十八年底開始又施用第二級毒品安非他命，一直施用到本件被查獲為止，每天都吃，一天吃三、四次，至於海洛因也係自八十八年底開始和安非他命一起吃，每天都吃，一天吃二次等情，業據被告於原審調查時陳述在卷，足見被告對安非他命及海洛因之需求均甚殷，而被告為警查獲時所起出之海洛因二包淨重為一‧二五公克、包裝重一‧○一公克等情，已如上述，而海洛因之價格向比安非他命為高，是以如被告所供係為供己施用，為求能在購買時得到較多折扣，是以一次購買如此大量毒品等情為真，則為何價格較昂貴之海洛因所查獲之數量卻遠低於安非他命？益徵被告上開所辯均是事後卸責之詞，不足採信。
６、被告購入安非他命後再起意販賣而持有之認定：⑴尚無積極證據證明被告係意圖營利而販入安非他命：
查持有大量之第二級毒品安非他命，與意圖營利而向他人販入該大量之安非他命間，並不具有邏輯上之必然關係，且被告確有自己施用施用安非他命之情事，業如前述，被告既自始至終否認係基於營利之意圖販入上揭安非他命，本件為警查獲當時並查無任何相關證據足徵被告已於購入上揭安非他命之際即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難僅以上揭所查扣之安非他命數量非少一節即遽為被告於販入上揭安非他命之初確係基於欲賣出營利之意圖是以購入之認定。
⑵惟查，扣案之安非他命，係自被告身上、其上開住處內茶几下之抽屜及其所有
車號0000號自小客車前座音響後側夾縫中等處起出，印象中車上所查到的毒品是比較多等情，業據證人即查獲警員丁○○及甲○○證述甚詳，如被告僅係供己施用，何需於購入後再將安非他命分置於身上、其上開住處內茶几下之抽屜及其所有車號0000號自小客車前座音響後側夾縫中等處，徒增被查獲之機率，且被告所販入之上揭安非他命數量非少，縱使供己所需顯然尚有剩餘，已如前述，是被告係基於自己施用之意圖購入上揭安非他命後，復另行起意而基於販賣圖利之意圖而持有上揭毒品，伺機販賣灼然明甚。至於被告己○另辯稱：警察有持搜索票先到伊位於新竹市○○路五百七十三巷四十七號二樓住處搜索，雖在伊住處、車上、身上有查獲安非他命，被扣到三十九包的安非他命，但沒有搜索到電子秤及分裝袋，伊非基於販賣圖利之意圖而持有上揭毒品云云（九十一年七月十八日審判筆錄），雖證人甲○○即當時新竹縣警察局刑警隊警員（現任戊○○○○第二分局刑事組小隊長）於本院調查中亦證稱：八十九年一月二十二日凌晨二時三十分到被告己○的家裡進行搜索，有搜索到吸食器、酒精燈、還有扣到海洛因二包、安非他命三十九包，但沒有搜索到電子秤、塑膠袋或帳冊屬實（見本院九十一年六月二十五日訊問筆錄），惟被告己○於本院調查中供承：扣案之安非他命，向庚○○○購買時，就一包一包分裝好等語（見本院九十一年四月三十日訊問筆錄），既於購買之時已分裝完妥，自無再另行準備電子秤、塑膠袋之必要，而帳冊之有無，乃視個人之需要而定，與意圖販賣亦無必然關係，所辯無非飾卸之詞，不足為其有利判決認定之依
據。再者，參諸政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告購入安非他命後再起意販賣而持有，必具有圖利之意圖，甚明。
７、綜上所述，足認被告係意圖販賣而持有上揭第二級毒品安非他命至明。被告此部分所辯均顯屬事後卸責之詞，無足採信，是此部分事證亦堪明確，被告此部分犯行洵堪認定。
三、論罪：核被告己○所為係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴人認為被告所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，起訴法條應予變更。又被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與已確定之持有第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，併予敘明。
四、撤銷改判及其理由：原審就被告意圖販賣而持有第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟：
（一）被告係於八十九年一月中旬某日，在其位於新竹市○○路五百七十三巷四十七號二樓住處附近，以供己施用之目的，以新臺幣（下同）數萬元之價格，向綽號「阿奇」之不詳姓名年籍之成年男子，購入第二級毒品安非他命四十包（淨重約一八˙六二公克），除自行施用一包外，餘三十九包（淨重十八‧一六公克、包裝重七‧七九公克），另基於意圖販賣而持有之犯意，且將前開安非他命藏置於身上、其上開住處內茶下之抽屜及其所有車號0000號自小客車之前座音響後側夾縫中等處伺機販賣，而持有上揭第二級毒品安非他命。原審認被告購入安非他命之時間為八十八年十二月下旬某日，購買之數量為三十九包（淨重十八‧一六公克、包裝重七‧七九公克），事實認定不無違誤。
（二）本件就被告所供施用安非他命時間、次數與所購入安非他命數量及減少數量比較，所辯於被警查獲前確有施用安非他命，將烏龍茶倒進採尿瓶子，致本件尿液經送驗結果係呈嗎啡陰性反應及安非他命陰性反應乙節，應屬可信。而原審片面採信承辦警員之證詞，認被告於採尿過程中均有警員全程陪同，衡情身為執法人員之警員不致於會疏忽放任被告自行採尿，讓被告有機會可以烏龍茶來代替尿液送驗，所為認定結果，與事實不符，亦有違誤。
被告上訴意旨否認此部份犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應將關於意圖販賣而持有第二級毒品（被訴販賣第二級毒品）及其定應執行刑部分撤銷改判。。
五、科刑及其審酌事項：
（一）被告前曾有竊盜、妨害自由、違反麻醉藥品管理條例及藥事法等前科，最近一次係因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十六年四月一日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷為憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條之規定，論以累犯並加重其刑。
（二）爰審酌毒品對於人之身體及社會治安危害甚大，本件被告犯罪之動機、目的、手段、方法、所持有毒品之數量及犯後仍飾詞辯解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：扣案之第二級毒品安非他命三十九包（淨重十八‧一六公克、包裝重七‧七九公克）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，爰併依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案之吸食器一組及酒精燈一個雖為被告所有，業據其供明在卷，然非供其為本件犯行所用或預備之物，亦非其為本件犯行所得之物，均與本件犯行不具關聯性，爰不予宣告沒收。
七、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年八月八日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十一年八月九日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。