裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1622號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一六二二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳世明 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝嘉順 律師右上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度易字第六四二號中華民國九十一年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四二七號、九十一年度偵字第二八九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續竊盜，各處有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○係金威土木包工業負責人，於民國八十九年十一月及十二月間，陸續承包屏東縣高樹鄉公所關於埔羌溪、紅橋溪及拐子手溪之清理工程，甲○○則擔任埔羌溪清理工程現場監工，負責機具調度、現場施工及棄土處理。乙○○、甲○○二人明知上開清理工程，僅包括邊坡堤頂雜草之清理及溪中污泥之挖除，不得挖取溪中或邊坡之砂石運離，詎二人竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於八十九年十二月間某日起，利用工程之便，由乙○○僱用多位不知情之挖土機及砂石車司機，連續多日在上開溪流盜取砂石，再由甲○○洽商地主租用土地置放，伺機外運處分，其中紅橋溪及拐子手溪挖取之砂石載運至屏東縣○○鄉○○段第一八六之一四三地號土地暫置，埔羌溪挖取之砂石載運至同段第六二○之一、六二四之八、六二四之九、六二四之十地號土地堆置，將國有之天然砂石據為己有。得手後，嗣於九十年一月五日，乙○○為將盜採而得之砂石外運他用，乃僱用不知情之 曾賢勤 、 陳全忠 駕駛ＰＣ三○○型挖土機， 柯天民 、 陳基財 及其他不詳姓名之砂石車司機，共三十三部砂石車，將堆置於前揭田子段上之砂石載運至樹橋聯管會附近○○○鄉○○○段第一八八七號國有地，知情之 黃景辰 則在出料地點計算運出車次，總計運出一百二十六車次，每車次為十五立方公尺，共運出一千八百九十立方公尺，迄於同日十七時許，為警當場查獲。嗣經檢察官勘驗現場，發現未及運走而留置於原處之砂石，計有田子段第六二○之一地號，面積為○‧一四四七公頃，田子段第六二四之八地號，面積為○‧一三○公頃，田子段第六二四之九地號，面積為○‧○八三○公頃，砂石堆積高度為五公尺，另置放於田子段第一八六之一四三地號土地之砂石，則已處分殆盡。
二、案經屏東縣警察局里港分局報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有何竊盜犯行，被告乙○○辯稱：「這三件工程均與我無關係，埔羌溪清理工程是甲○○向我借牌去標的，紅橋溪及拐子手溪是 邱基亮 向我借牌去標的，陳全忠等工人也是邱基亮僱用的，我在警察局時，是因為我以為工人是我堂哥甲○○叫的，而我又是金威土木包工業負責人，所以才會說工人是我僱用的」云云；被告甲○○則辯稱：「我是向乙○○借牌去標埔羌溪清理工程，但我並沒有超挖，因為我實際挖取之棄方數量比設計圖所要求挖取之數量還少，而且我從埔羌溪清理出來之砂石，都堆放在田子段土地上上，現在也還堆置在那邊，都還未運出去，至於警方所查獲之一千八百九十立方公尺砂石，我不知道是何人所挖的；何況本件工程均已經鄉公所驗收完畢，足見沒有問題」云云。經查：
（一）屏東縣高樹鄉公所埔羌溪、紅橋溪及拐子手溪清理工程，確為被告乙○○於八十九年十一月及十二月，以金威土木包工業名義向高樹鄉公所競價承包，清理之項目為邊坡堤頂雜草清理、污泥棄方挖除，被告甲○○則擔任埔羌溪清理工程現場監工，負責調度機具、棄土處理，並承租土地堆置棄土等情，業據被告乙○○及甲○○於警詢及偵訊中自承在卷，復有埔羌溪、紅橋溪及拐子手溪清理工程契約書三份在卷足憑，此部分事證明確。
（二）本案之關鍵在於被告於承包工程後，是否利用清理工程之便，盜取溪中之天然砂石，茲查：
㈠被告於清理工程中，除將溪中之雜草及污泥清除外，並違法超挖以竊取溪中有
價值之天然砂石，然其處理邊坡雜草並不會帶有大量砂石，棄置於田子段土地係完好砂石，並非污泥，查獲當時施工處邊坡、溪底幾已清理完畢，不須再為施工，因此堆置田子段土地之砂石係被告自溪中另外挖取，田子段棄置場雖有通知鄉公所，惟搬運至東振新段則未通知，紅橋溪清理邊坡工程清運出大小石塊，高樹鄉公所於八十九年十二月有發文阻止被告挖掘砂石，該處砂石置放於舊庄，連同部分雜草約六千多立方公尺等情，已據證人即鄉公所建設課技佐暨本件工程監工 林家駿 、同課技士暨本件工程驗收人員 張朝景 在檢察官偵訊時證述甚詳。
㈡泰和興業股份有限公司以辦公廳前後壁溪採運砂石，危及兩岸土石護堤安全恐
生危害等情，除據證人即該公司襄理 饒振毅 於偵訊中證述「公司有花錢作紅橋溪之堤防，原先要借用我們公司之道路到溪底，我們怕破壞所以沒有准許他們從我們公司之道路進出」、「他們有從別條路至溪底採運砂石出去，所採運起來之石頭也有細的，大塊之砂石，溪底所採取的土石沒有分雜草就直接載運出去，邊坡的部分我們原本有用石塊砌成，怕他們將石塊清運走」等語綦詳（見偵查卷第一一九頁、第二一○頁），屏東縣政府及高樹鄉公所亦曾函請金威土木包工業，嚴禁大量超採砂石影響河道順暢，指出其採運溪底砂石，危及兩岸土石護堤安全，雨季來臨恐會塌陷造成危害等情，復有該公司八十九年十二月十六日泰和字第六九八號函、屏東縣高樹鄉公所八十九年十二月十八日屏高鄉代字第七九三號函，同年月二十二日屏高鄉建字第一四六九四號函、同年月二十九日屏高鄉建字第一五三四一號函及屏東縣政府八十九年十二月二十二日屏府工利字第二○五三九五號函附卷可按。
㈢再觀諸證人 陳良全 即高樹鄉公所約僱人員暨負責拐子溪監工陳良全所測量繪製
之三條溪清理工程之竣工圖，其中⑴埔羌溪部分：分別就施工起點三百公尺、八百公尺及一千一百公尺之竣工點為斷面測量：①在施工起點：兩側邊坡回填面積二十‧○二平方公尺。②三百公尺斷面：溪流底部竣工面均較原設計面為低，超挖九十七‧三七平方公尺。③八百公尺斷面：亦較原設計面為低，溪底超挖十五‧七一平方公尺，兩側邊坡回填三‧一四平方公尺。④一千一百公尺竣工點：兩側邊坡回填十七‧九四平方公尺；⑵紅橋溪部分：分別就施工起點、三百公尺、一公里處之施工終點為斷面測量：①於施工地點：兩側邊坡回填
四．五一平方公尺。②三百公尺斷面：兩側邊坡回填四．七二平方公尺，溪底超挖七．七四平方公尺。③一公里之竣工點：其中一邊坡回填○．五四平方公尺，溪底超挖二十一．三三平方公尺；⑶拐子手溪部分：分別就施工起點、五百二十五公尺、一公里處、一公里九百四十五公尺終點為斷面測量：①施工起點：超挖十七．五三平方公尺。②五百二十五公尺上方斷面：回填九、一六平方公尺。③五百二十五公尺下方斷面：超挖十四、一四平方公尺。④一公里斷面：超挖十三平方公尺。⑤一公里九百四十五公尺之竣工點：溪底超挖十四、五八平方公尺（見偵查卷第一四五頁至第一四七頁），足證被告超挖之面積遠大於回填之面積，而有盜取砂石之事實無訛。
㈣屏東縣政府環境安全小組於九十年一月八日至田子段土地取締盜濫採砂石現場
，製有會勘報告書一份，其上載明查獲堆置長約二百十公尺、寬約一百五十公尺、高約五公尺之有價砂石原料，並有現場照片九幀在卷可參。再由檢察官於九十年四月二十日至現場勘驗之結果：⑴埔羌溪之堆置點，即田子段第六二○之一、第六二四之八、第六二四之九及第六二四之十地號土地，堆置之砂石均為天然鵝卵石，並非雜草或污泥堆置，實際堆置面積經測量後分別為○‧一四四七公頃、○‧○一三○公頃、○‧○○四四六公頃、○‧○八三○公頃，平均高度為五公尺；⑵鄰近紅橋溪之堆置地點，即田子段第一八六之一四三地號，現地僅餘少量鵝卵石；⑶聯合管理委員會堆置地點，即東振新段第一八八七地號土地，此處堆置之砂石有二區，主要為完好之天然鵝卵石，亦無雜草或污泥，而被告亦承認係由埔羌溪堆置地點轉運過來，實際堆置面積經測量後，分別為○‧○二七○公頃、○‧○○二八公頃，檢察官另至埔羌溪勘查，其邊坡石材亦為天然鵝卵石，另至拐子溪該處已以水泥砌成邊堤，續至江橋溪位於泰和農場段，亦見該溪流區域屬天然鵝卵石質，此有檢察官勘驗筆錄、複丈成果圖及勘驗現場照片二十二張在卷足憑。
（三）被告二人共同竊取天然級配後，由被告乙○○僱用不知情之工人，將上開天然級配轉運至查獲地點等情，業經被查獲之挖土機、砂石車司機陳全忠、 曾勤賢 、陳基財及負責計算車次之黃景辰於警詢及偵訊中指認無訛，並有車次登記表一紙附卷可稽，細繹上開車次登記表，共載有三十三個車號，及每輛不同車號載運之次數，另負責製作登記表之黃景辰亦明確供稱：被警方發現時總共一百二十六車次出去，每車次十五立方公尺之砂石等語。此外，復有查獲現場之照片在卷足據，由照片中亦明顯可見被告乙○○僱工載運者，均屬完好之砂石，並非雜草或污泥，益證被告二人確有違法盜採砂石。
（四）被告乙○○在本院雖辯稱「三條溪之負責人應為甲○○及邱基亮二人，證人林家駿、張朝景二人均稱未見到被告乙○○出現施工現場，足見其實際未做本案三件工程」或「我只知道砂石堆置在田子段六七六號上，而非檢察官所認定堆置之土地，顯示三件工程確與我無關」云云。然查：
㈠同案被告甲○○於偵訊時已稱「田子段土地之租金十萬元是乙○○拿給我的」
（見偵查卷第二二二頁背面），證人即負責車次計算之黃景辰於警詢則稱「包商負責人是乙○○，是乙○○僱請我的」（見警卷第二一頁），證人即砂石車司機陳基財在偵訊時亦稱「是包商乙○○找我去的」（見偵查卷第十三頁及第一八五頁背面），證人即挖土機司機曾賢勤於偵訊時亦稱「是乙○○請我去的」（見偵查卷第十四頁背面），證人即挖土機司機陳全忠於偵審中亦分別證稱「是乙○○叫我去工地工作」（見偵查卷第十五頁）、「乙○○以電話聯絡我，到新南派出所後面那個堆置場挖，因為是乙○○叫去的，所以才說向他領錢」（見本院卷第一三三頁至第一三六頁），證人張朝景在原審稱「三條溪之棄置點是同一地點，是包商乙○○跟我講的，我可以分辨他與甲○○」（見原審卷第七一頁），證人陳良全亦稱「報開工及發包時有一件是甲○○自己去鄉公所，另二件是乙○○他自己到鄉公所的」（見原審卷第九五頁）各等語，綜上證詞可以證明，被告乙○○確係埔羌溪、紅橋溪、拐子手溪整治工程之實際負責人無疑。
㈡被告乙○○於原審辯稱「我僅將執照借給甲○○去標埔羌溪，借給邱基亮去標
另二條溪」云云（見原審卷第二四頁），同案被告甲○○附和其詞，改稱「我是向乙○○去標埔羌溪的工程」云云（見原審卷第二六頁），非但前後矛盾，且核與右開證人所證不符，顯係為被告乙○○卸責之詞，實不足採。又證人邱基亮到庭證述「我只介紹朋友黃景辰向乙○○借牌而已，我沒有去標，後續之事我都不知道」（見本院卷第三八頁）後，被告乙○○又改稱「當時是邱基亮和他朋友，我只認識邱基亮，所以我以為是邱基亮要借牌」（見本院卷第三九頁），前後所辯已不一致，且其身為金威土木包工業負責人，對於出借業號名義供人投標之風險當知之甚稔，竟對其出借何人及其後續事宜均毫無所悉，顯悖常理，足認其上開所辯，不足採信。
㈢屏東縣政府環安小組取締盜濫採砂石現場會勘報告（見警卷第二二頁）雖載明
「田子段六七六地號」，然當時係依據現場司機陳基財、曾賢勤所供而據此記載（見警卷第十頁及第十四頁背面），尚未實地測量。移送檢察官偵辦後，則函請屏東縣里港地政事務所測量繪製（見偵查卷第一三三頁），經地政人員實地測量結果，則測定檢察官會同勘測所指堆置砂石位置，分別係屏東縣○○鄉○○段第一八六之一四三地號土地，及同段第六二○之一、六二四之八、六二四之九、六二四之十地號土地，此有該所所提出之土地複丈成果圖八份在卷可稽（見偵查卷第一五九頁之前），且前者係國有土地，後者第六二四之八及第六二四之十地號係台灣糖業股份有限公司所有，而第六二○之一及第六二四之九地號則係 楊國川 及 楊國明 共有之事實，此有上開地號之土地登記謄本各在卷可據（見偵查卷第二三二頁至第二三八頁）。
㈣證人即土地出租人 楊許素月 雖提出土地租約書正本為證（見偵查卷第二二五頁
），證明其田子段六七六地號以每年十萬元租金出租予甲○○，惟其供稱「甲○○付我一分地一萬多元，租期一年付一萬多元，該地已出租八年多，土地租約書是我兒子楊國川所寫的，出租土地也未帶甲○○去看土地」云云，不但與常情不合，且關於租金之計算及租賃期間均與所提之租約書內容不相符，何況楊許素月亦提出其兒子楊國川所有之上揭土地所有權狀附卷供參（見偵查卷第二二七頁、第二二八頁），是此份租約書之真實性顯有可疑，況且亦與本案所認定之地點無涉。是被告乙○○所辯「砂石堆置於所承租田子段六七六號土地，並非檢察官所認定同地段第六二○之一及第六二四之九堆置之土地」云云，尚非可採。
（五）至於被告甲○○辯稱：實際挖掘之棄方還少於契約所訂定，足證未超挖；且依高樹鄉公所公函及工程契約書所附之相關資料，可知施工確有挖除雜草污泥下之沙土石，何況依據證人張朝景及林家駿之證詞及該工程已經鄉公所驗收完畢，足證並無問題云云，然查：
㈠關於本件工程之清理範圍，據證人張朝景證稱「工程內容係邊坡雜草清除、溝
底雜草污泥清除及邊坡補強等，有告知包商不能挖取或載運砂石」（見偵查卷第七五頁），證人林家駿亦證稱「是清理邊坡及溪底雜草，尚未清除之前，現場是雜草及污泥」（見原審卷第三十頁），佐以工程決算書亦已記載「清除溪底廢棄物以利河道順暢」（見第三頁），及工程決算明細表所載「發包工程包括邊坡提頂雜草清理、棄方挖除及棄方運棄」（見決算書第四頁）。苟清理範圍包括完好砂石，自有其經濟價值，何以鄉公所會編列費用交由承包商運棄，更可能危及溪岸邊堤安全。綜上可知，依屏東縣高樹鄉公所函文所稱之「有關雜物」及「廢沙土石」（見偵查卷第十八頁）或工程書上所謂「棄方」，係指溪底邊坡之雜草及污泥，與其中夾帶之無經濟價值之廢土沙石，而非完好有價值之鵝蛋石等沙石無訛。辯護意旨稱「確有須要挖除雜草污泥下之沙土石，且該工程亦經驗收完畢，足證棄方應以砂石為主」云云，尚有誤會。
㈡辯護意旨另稱「由工程現場照片及證人張朝景所述『當時我們驗收是沒有水，
所以露出表面是乾淨的沙石』，且該工程亦經驗收完畢」等語，惟證人張朝景於偵查時曾稱「有去現場查看，堆置完好的砂石，與溪底相同，且因他們堆置、運輸的是完好砂石，我有向林家駿說不要驗收，所以該三項工程尚未驗收」云云（見九十年二月二十七日偵訊筆錄即偵查卷第七六頁）。然依據三條溪之工程決算書名義上之驗收日期，埔羌溪為九十年一月九日，另二條溪為同年月十八日，皆在證人張朝景否認有驗收之前，皆已經鄉公所完成驗收，似有隱情。其於原審則稱「我是依據課長說可以驗收，就依據竣工圖下去驗收」云云，其已於施工中現有包商濫採砂石之情事，猶仍驗收決算，故不能以工程業經驗收而為有利於被告之認定。
㈢證人林家駿於法院雖證稱「我看到他們挖的東西都是濕濕的，我認定那些都是
雜草污泥」（見原審卷第三三頁）及「我們去現場監工，一天不到一小時，我在的時候，他們有挖污泥並沒有挖砂石」（見本院卷第五九頁）云云。然證人於檢察官偵訊時已證述：「處理邊坡雜草不可能會帶有大量砂石，棄置堆置之砂石並非污泥，而是完好砂石，從溪底挖深後再挖取得，當初我們去看時，邊坡、溪底都已清理完畢，所以堆置之砂石是另外挖取的」（見偵查卷第七一頁）又「八十九年十二月初就發現被告清除的不是雜草污泥，而是砂石，且在知道他們挖出來的是砂石後還有在同年月十六日、二十二日、二十九日發公文阻止，並督促承包商確依工程合約來施工，十二月底去舊庄棄置場地有完好砂石，連同部分雜草，總數量大約有六千立方公尺，以完好砂石居多，雜草只是一小部分。看到他們從紅橋溪底清運出砂石、污泥、石塊出來，材質是塊狀的石頭滲雜砂石」（見偵查卷第八六頁及第二一○頁）各等語，前後證詞互有出入，且彼此矛盾，無非事後互為迴護開脫之詞，不足採信。
㈣證人張朝景在原審調查時雖亦證稱「我是依據竣工圖上所記載的上寬跟底寬實
際去測量，實際上就是沒有超挖」（見原審卷第三二頁）及「有無超挖要問監工，我去驗收是根據竣工圖去驗收，實際測量結果與竣工圖相符，而且我也有去包商的棄置場看，那邊堆積的棄方，看起來也是沒有超挖」（見原審卷第六八頁至第七一頁）云云。但其於檢察官偵訊時係明確證述「在河底的高度上，四個斷面都有超挖情形」（見偵查卷第一二九頁）及「我是按照監工人員所做之竣工圖來作實地抽驗，理論上設計圖與竣工圖應是一樣」（見偵查卷第二一一頁），先後不一其詞，且對此立證過程何以差異亦未能合理說明，其後證詞殊難置信。
（六）至於工程決算書可否以此判定有無超挖情事，應分別就數量計算表及工程決算明細表兩部分加以說明：
㈠就數量計算表而言：證人張朝景於原審固證稱：「我是依據工程決算書所附數
量計算表來計算，就埔羌溪清理工程而言，樁號『０Ｋ＋０００』，斷段面標示『８‧５０』是表示在『０Ｋ＋０００』這個斷面要挖除８‧５立方公尺的棄方，樁號『＋３００』，斷面標示『７‧００』是表示在這個斷面要挖除７‧０立方公尺的棄方。樁號『＋８００』斷面標示『６‧００』表示在這個斷面要挖除６‧００立方公尺的棄方，樁號『１Ｋ＋４００』斷面標示『５‧５０』標示這個斷面要挖除５‧５０立方公尺的棄方，『８‧５０』還有『７‧００』還有『６‧００』及『５‧５０』這些數據，在工程契約書後附的原設計圖內都有標示，整條溪所挖掘的土方就是這樣計算來的，此即實際上所挖除的土方，有無超挖要問監工，我去驗收是根據竣工圖去驗收，我實際測量的結果與竣工圖相符」云云（見原審卷第八六頁至第七一頁）。
㈡依據證人張朝景之證詞及埔羌溪工程決算書之數量計算表相比較後，除「１Ｋ
＋１００」外，其餘均與原設計數量吻合（見埔羌溪工程決算書第六頁），則證人張朝景計算出之棄方數量，既係根據原設計圖上之數據而來，顯見張朝景所指之挖掘棄方數量，應為原設計數量，非被告等實際開挖之數量甚明。且證人林家駿即三條溪之原始工程設計圖製作者卻證稱「工程設計圖中，因為疏忽所以未標示溪頂與溪底的寬度及標高；則計算所要挖掘土方是以目測方式，每一公尺要挖多少，都有註明在設計圖上，以紅橋溪清理工程為例，起點到三百公尺每一公尺要清除三點五立方的污泥，三百公尺到一公里間，每一公尺要挖取四立方公尺的污泥，一公里到一點六公里間，每一公尺要挖取四點八立方公尺的污泥，一點六公里到末端，每一公尺要挖取五立方公尺的污泥」等語（見原審卷第六七頁），對照其證詞及紅橋溪之工程決算表後，發現計算表上僅將一點六公里至末端的數據刪除，其餘均與設計圖上之數字一致（見紅橋溪工程決算書第六頁），可見工程決算書上之數量計算表係根據原始設計圖而來。綜上觀之，三條溪工程決算書中之數量計算表，均大部分依據原設計圖而製作，並非計算實際測量挖掘之土方數量，故此數量計算表無法判定被告有無超挖，自無法為被告等有利之認定。
㈢就工程決算明細表而言：依據本件三條溪清理工程決算書之紀錄及驗收人員張
朝景證詞（見原審卷第三二頁及第六七頁）：埔羌溪清理工程，原設計圖是要開挖一公里又四百公尺，棄方應挖除九二○五立方公尺，但依工程決算書後附之竣工圖標示，實際上只開挖一公里又一百公尺，棄方實際上挖除七三七五立方公尺（見埔羌溪工程決算書第四頁至第七頁）；另紅橋溪原設計要開挖一公里又六百公尺，棄方應挖除七一四五立方公尺，但工程決算書後附之竣工圖標示實際只開挖一公里，實際上挖除棄方四二○五立方公尺（見紅橋溪工程決算書第四頁至第七頁）；枴子手溪原設計要開挖二公里又四百公尺，棄方應挖除七一八五立方公尺，但工程決算書後附之竣工圖標示實際只挖掘一公里又九百四十五公尺，棄方實際上挖除五七七一立方公尺（見拐子手溪工程決算書第四頁至第七頁），故決算出實際挖掘的棄方較原設計少，是因為實際開挖之長度比原設計少，顯見本件係因承包商未按原設計長度施工，致實際挖掘之棄方少於契約之約定，故無從據此資為被告未違法超挖之論據。
（七）綜上所述，單就依工程決算明細表之記載，實際之棄方清運總計為一七三五一立方公尺（即七三七五＋四二○五＋五七七一），然三條溪之清理範圍僅及於溪底廢棄物之清除，已如前述，故棄方絕大多數應為溪底之雜草污泥與廢棄物，惟經查獲勘驗之砂石幾乎均為有經濟價值之鵝蛋石，且數量至少有一四二六五立方公尺，如加上八十九年一月五日載運出之一八九○立方公尺，則已計一六一五五立方公尺（尚不包含已遭處分之部分砂石）。何況，所謂棄方應以雜草污泥及廢棄物主，清除載運不應包括有價值之砂石，乃理所當然。而本案已查明砂石數量竟已相當於總棄方清運量，被告盜採砂石之事實，已灼然明甚。被告乙○○及甲○○二人右開所辯，顯為飾卸之詞，委不足採。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
二、核被告二人所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告二人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其利用不知情之多位司機盜運國有砂石，係間接正犯。至於知情之黃景辰則係於被告竊取砂石運至田子段土地堆置時，即已得逞，其後再次轉運他處，已屬處分贓物之另一犯行，並不計入結夥竊盜之人數，附此敘明。被告二人先後數日盜採砂石之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審以被告二人所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）結夥三人以上而犯竊盜，應依刑法第三百二十一條第四款加重竊盜罪論處，且應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，若二人共同竊盜完成之後，為掩護或處分贓物計，與另一人聯絡，則該一人自不能算入結夥三人之內（最高法院四十六年台上字第五三一號判例參照）。原判決未說明在場計算車次之黃景辰是否知情，不知情則應與不知情司機一併以說明間接正犯之旨，若屬知情，則其究係共同實施竊盜或參與處分贓物之部分，亦不明瞭，此關乎法律之適用，允宜明確記載。（二）公訴人於起訴書上具體求刑，法院固不受拘束，惟若所判決刑度與檢察官之求刑差距非小，理應說明理由，以昭釋明。本案檢察官以被告二人盜採大量砂石，犯後又飾詞狡辯，迄無悔意，具體求刑有期徒刑三年，以資懲儆。原審判處被告二人各有期徒刑二年，卻未敘明求刑三年有何不妥之理由，容有未洽。（三）原判決理由敘明證人林家駿所提出關於埔羌溪之竣工圖，說明於八百公尺處超挖三‧一四平方公尺，然事實上係超挖十五‧七一平方公尺，兩側回填三‧一四平方公尺；又原判決理由以證人張朝景所證認定「只有枴子手溪實際挖掘長度與原設計相符」之情，但事實係「枴子手溪原設計要開挖二公里又四百公尺，棄方應挖除七一八五立方公尺，但工程決算書後附之竣工圖標示實際只挖掘一公里又九百四十五公尺，棄方實際上挖除五七七一立方公尺」，此參拐子手溪工程決算書第四頁至第七頁自明，此部分認定尚有違誤。爰審酌被告為圖不法暴利，竟利用承包工程之便，趁機違法盜採砂石，破壞河川景觀，影響河道順暢，且所竊得之砂石數量龐大，又被告二人犯後均未見悔意等情狀，各量處有期徒刑二年。公訴人雖具體求刑有期徒刑三年，惟斟酌被告二人尚屬初犯，尚無犯罪前科，素行尚佳，所求刑三年尚嫌過重，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官鄭翠芬中華民國九十二年六月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。