臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1564號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1564號刑事判決

裁判日期：民國92年06月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一五六四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 顏宏斌 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 屏東 地方法院九十一年度訴字第一一０號中華民國九十一年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第六八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之兩節式土造鋼管槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之兩節式土造鋼管槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案第一級毒品海洛因拾壹包（驗後淨重拾柒點陸陸公克）沒收銷燬之，電子磅秤壹個、中型夾鏈袋貳拾個、小型夾鏈袋肆拾個沒收。販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之兩節式土造鋼管槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、電子磅秤壹個、中型夾鏈袋貳拾個、小型夾鏈袋肆拾個，均沒收。扣案第一級毒品海洛因拾壹包（驗後淨重拾柒點陸陸公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因犯殺人罪未遂、竊盜、毀損等案件，先後經法院判刑確定後，經定其應執行刑有期徒刑八年十月又拘役五十日，又於八十七年五月八日起因案入監執行殘刑，至八十九年七月四月始縮刑假釋出獄，仍不知悔改。明知具有殺傷力之各式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有槍、彈之犯意，於民國八十九年（起訴書誤載為八十八年）八月間某日，在屏東市某處，以新臺幣（下同）五千五百元之價格，向綽號「 阿豪 」之不詳姓名成年男子購得兩節式土造鋼管槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈槍子彈一顆（因鑑驗擊發而滅失），旋未經許可而無故持有，並藏放在其位於屏東市○○○路○○○號八樓之三租屋處內。
二、又甲○○與綽號「 阿明 」之不詳姓名成年男子共同意圖營利基於販賣第一級毒品之概括犯意連絡，由「阿明」提供總數不詳之第一級毒品海洛因，及販賣工具電子磅秤一個、中型及小型夾鏈袋等物，由甲○○在其位於上址租屋處以電話連絡方式販賣，並自九十年一月初某日起，至同年月廿三日止，在其租屋處附近，連續販賣第一級毒品海洛因予 鍾美華 五次，每一次販賣毒品之價格依序為五百元、五百元、一千元、五百元、二千元，共計販賣毒品所得為四千五百元。嗣九十年一月二十九日下午五時十分許，甲○○在其上開租屋處樓下為警查獲，當場在其身上扣得供其施用之安非他命一包毛重０．八公克，並循線在其上址住處起出兩節式土造鋼管槍一支、制式霰彈一顆（嗣因鑑驗而擊發）、第一級毒品海洛因十一包（驗後淨重十七．六六公克）、共犯「阿明」所有供其等犯販賣第一級毒品罪所用之電子磅秤一個、中型夾鏈袋二十個、小型夾鏈袋四十個，及被告所有供己施用之安非他命三包毛重三０．五公克。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開無故持有具殺傷力槍枝及販賣第一級毒品之犯行，辯稱：右開毒品及電子磅秤均為友人所寄放，伊礙於暴力脅迫及朋友交情，不得不虛以委蛇，暫時存放，以待日後伺機退還。扣案槍枝、子彈並非查獲時當場搜到，係警方在伊住處查到毒品後，要求伊交槍以作為不移送伊施用第
一、二級毒品之條件，伊才向朋友借槍彈，請他們送槍彈到伊租屋處放置，其間警方又將伊帶出去到處逛，再帶回上址時，就查到這支槍。又伊並未販賣海洛因予鍾美華，是因伊報警抓鍾美華吸毒，她才誣指伊販毒，以作為報復，並無持有槍彈及販賣毒品之情事。經查：
㈠被告甲○○前揭持有槍枝、子彈之犯罪事實，除據被告甲○○於警、偵訊中自白
綦詳外，並有扣案兩節式土造槍枝乙支、制式霰彈槍子彈乙顆（已因鑑驗而擊發）在卷可稽，該槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為該土造手槍（槍枝管制編號：000000000號）係兩節式土造鋼管槍，以拉放撞針方式擊發子彈，機械性能良好，可擊發制式12GAUGE霰彈，認具殺傷力；而送鑑彈底標記為「KAWAGUCHIYA12K.F.C.12」霰彈，認係制式12GAUGE霰彈，認具殺傷力，有該局九十年二月十六日，刑鑑字第二００二七號鑑驗通知書乙份在卷可憑。被告甲○○於偵查中及原審訊問時，雖改稱該槍、彈並非伊所有，而係遭承辦員警栽贓云云，並以伊於起訴書所指購得槍、彈之時間，即八十八年八月間，尚因案在監服刑，顯不可能在外購槍等情，以實其說。然查，依被告甲○○於偵查中就所謂栽槍之過程，原陳稱：「（原先）我只有被查獲一包剛買回來的安非他命，後來警察叫我交一把槍出來...第一次叫我把鑰匙留在信箱，叫我連絡一個朋友到我住處，綽號叫『流浪仔』把東西放到我住處，並叫他先走，第二次再搜出那些東西，那些東西是我朋友的，警察叫他拿去放的」（詳偵卷第三十九頁訊問筆錄），嗣於原審訊問時復稱：「是警方威迫我這樣說的，當時並沒有搜到這些東西，是警方自己加進來的，當時被查到毒品，將我帶回住處，然後警方又將我帶出去到處逛，再帶我回去時就有這支槍」云云（詳原審卷第二十八頁訊問筆錄），對於栽槍者為何人之描述不僅前後矛盾，苟依其所言而果有員警僅為令其成立此罪而干冒瀆職重罪橫予栽槍，則其秘密為之尚且不及，又何需大費周章，捨自己為之而令被告甲○○之友人介入，徒然授人以柄，是其所言顯與常情有間。況若依被告甲○○所言，其警訊中之自白果係遭員警威迫所為，復於原審訊問時自承並未遭檢察官威迫（詳原審卷第二十九頁訊問筆錄），然依全卷筆錄觀之，被告甲○○不僅在警訊時就持有槍、彈部分自白如上，嗣於偵查中內勤檢察官初訊時，亦自承該槍係以五千五百元之代價向綽號「阿豪」之男子購得等語（詳偵卷第八頁訊問筆錄），足見因威迫而自白之說，顯與事實不符，至為顯明。
㈡被告於本院調查時初供稱：被查獲的槍枝是在警方逼迫下，我叫朋友 鍾德興 向徐
志豪拿的， 徐志豪 的地址我不知道，警員叫我將鑰匙放在信箱，我告訴鍾德興鑰匙放在信箱，所以鍾德興可以進入我的住處放槍。警方也不知道鍾德興拿槍去放，警員只說將槍放在我住處，就不追究他們的刑責等語（見本院九十二年一月六日訊問筆錄）。本院依被告提供之地址傳訊鍾德興，並無鍾德興其人。本院復按址調取鍾德興之口卡讓被告指認，被告亦供承口卡上之鍾德興之人，並非其所稱之鍾德興之人，則被告是否有交代鍾德興代被告取槍放置於被告上開住處乙事，已屬可疑。被告於本院調查中又改稱：不是鍾德興去跟徐志豪借槍，而是我打電話給徐志豪，先跟他說要跟他借槍，徐志豪有答應，但沒有說要借我何槍。是徐志豪把槍帶到我住的附近，然後我再聯絡鍾德興，告訴他去帶徐志豪到我租屋處，我告訴鍾德興及徐志豪我的鑰匙放在信箱內，那是八層樓的大樓，我住在八樓，我跟他們二人聯絡都是以我的電話跟他們聯絡，我電話中要跟徐志豪借槍，沒有跟他說是警方要的，鍾德興也不知道去帶徐志豪來，借槍給我是要給警方的，我通知鍾德興去帶徐志豪時，並沒有告訴他我跟徐志豪借槍的事情，也沒有告訴他我跟徐志豪借槍是警方的意思等語（見本院九十一年五月廿六日訊問筆錄），其前後所供自相矛盾，且與其偵查中及原審供述如何被栽槍之情節，亦屬兩歧。本院調查中傳訊承辦本案之警員即證人 陳重安 、 吳廣多 均結證：本案查獲土造鋼管槍及霰彈，並無逼迫被告去向他的朋友調來放在他的住處，好讓我們查獲之情事，被告之警訊筆錄都是按照被告當時的口供所作，並無栽槍之情事等語（見本院九十二年一月六日訊問筆錄）。又被告於本院審理中又供述：當時警察跟我說，只要把槍提供出來，就不移送我吸食第一級、第二級毒品的案子云云，然查本件警方除於九十年元月卅日，將被告販賣毒品及無故持有槍枝之犯行，移送檢察官偵辦，同時又將被告施用毒品之行為，移送台灣屏東地方法院檢察署偵辦，經該署以九十年聲觀字第六三號向原審聲請觀察勒戒，復經原審以九十年毒聲字第一七二號裁定被告移送勒戒處所施以觀察勒戒，復又經原審以九十年毒聲字第二九七號裁定被告強制戒治，以上各情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，足見被告上開供述，尚屬無據。由上觀之，被告偵查中、原審及本院所稱警方栽槍之說，虛純虛假，至為明確。
㈢至於起訴書就被告甲○○自白取得右揭槍、彈之時間，固記載為八十八年八月間
向他人購得等情，而被告甲○○前因犯殺人罪未遂、竊盜、毀損等案件，先後經法院判刑確定後，經定其應執行刑有期徒刑八年十月又拘役五十日，亦確於八十七年五月八日起因案入監執行殘刑，至八十九年七月四日始因縮刑假釋出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣屏東地方法院法務部在監在押資料表各乙份在卷可按。然依卷內資料，公訴人以被告甲○○前揭事實發生時間，無非以偵卷九十年一月三十日訊問筆錄記載，即被告甲○○初到案而經內勤檢察官訊問時自承：「（扣案槍、彈係）八十八年八月在屏東市向綽號『阿豪』之男子以五千五百元買的」等情（詳偵卷第八頁訊問筆錄）為據，然對照同日稍早被告甲○○就同一問題於警訊中自白「（該槍、彈）是我個人所有，留起來防身之用，『大約一年前』向綽號阿豪在屏東市以新臺幣五千五百元購得」等語（詳警卷第四頁訊問筆錄），則依該同日製作而與被告其他部分陳述意旨亦均相符之兩份筆錄推算，當時被告甲○○對其取得槍枝時間陳述之真意，顯係指由製作筆錄當時，即九十年一月之前一年，亦即八十九年間而言，僅因一般人於每年年初多尚未適應新舊年序之變換而誤植為八十八年所致，今被告甲○○於警訊中因初遭查獲，就該時點尚未及深刻回憶，而僅概略就取得槍、彈該年份而為陳述，嗣同日稍後檢察官偵訊時，始進一步確定其月份，卻因年序誤植而未及時查覺，致生上開矛盾之假象，兩相比較，被告甲○○上開開始持有槍、彈之時間，自應以八十九年八月間為正確，起訴書之誤載顯係文字誤寫、誤算所致，尚不影響此部分事實之認定。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。事證已臻明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
二、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，並迭於警、偵訊中辯稱：「警方所查獲的海洛因共十一包總計毛重一九．八公克，是綽號阿明的朋友暫時寄放我這邊教我幫阿明販賣，但我不同意，海洛因都是綽號阿明所有」（詳警卷第四頁訊問筆錄）、「是綽號阿明男子打電話至我手機告知於右記交易時地點以新臺幣兩千元販賣給鍾美華海洛因０．三毛重，我不願意...」（詳警卷第四頁訊問筆錄）、「本來是我朋友 許志明 寄放在我處，叫我幫他賣，但我一直未幫他賣」（詳偵卷第八頁內勤檢察官訊問筆錄）、「查獲的海洛因是阿明寄放我那邊叫我賣，我不願意；阿明先分裝好，並且教我怎麼秤，他叫我幫他賣海洛因，我不肯」（詳偵卷第二十二頁檢察官訊問筆錄）、「（電子秤、毒品是何人的？）是朋友的...他叫我幫他賣我不願意」（詳偵卷第五十七頁訊問筆錄）。 嗣原 審訊問時猶具狀辯稱：「分裝之海洛因及電子磅秤等物，皆為友人委託販賣而寄放，被告礙於暴力脅迫、朋友交情等因素，不得不虛與委蛇，暫時存放，以待日後伺機退還」云云（詳原審卷第二十二頁答辯狀）。其於本院又辯稱：是我報警抓鍾美華，她才挾怨報復，誣指我販毒云云，惟查：
㈠右開販賣第一級毒品之事實，業據證人鍾美華迭於偵查中及原審證稱：「我跟甲
○○買海洛因，從一月初起，每次買五百到一千，二－三天買一次，量不知道，均在他上次被抓的地方買」（詳偵卷第五十二頁訊問筆錄）、「 阿榮 介紹我與被告買毒品海洛因；（買了）五、六次到六、七次，我是打手機給他，約時間、地點，地點不一定，他每次賣我是一千到兩千元」（詳原審卷第三十八頁訊問筆錄）、「我的意思是看我的經濟能力，比較有錢時就買二千，平常就買五百到一千。他被抓的地方就是我租房子的地方，因為在那裏比較多次，所以我在偵查中才會說均在該地點交易，我只有向他買海洛因；我打手機向他買時，他已經在分局了，而且在分局接電話，隨後他就帶警察來抓我；他在分局時叫我不要說出是向他買的」（詳原審卷第三十九頁訊問筆錄）等語，而其於原審九十一年四月十日開庭時，經原審命與被告甲○○當面對質，對被告甲○○上開犯行猶指述不移（詳原審卷第五十二頁以下訊問筆錄），反觀被告甲○○於原審訊問時，原表示與證人鍾美華認識不深且並無仇隙，嗣經與證人鍾美華對質後，就其證言則辯稱係因伊右揭時地遭員警查獲時，依員警指示將 鍾女 誘出，乃證人鍾美華刻意挾怨報復云云，而被告原審之辯護人就此亦以：被告甲○○果有販賣毒品犯行，其掩飾尚惟恐不及，應無自行將僱客誘出供警方查辦佐證之理等節，質疑證人鍾美華證言之真實性。然查，依證人鍾美華於本件初查獲時，原矢口否認有向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之行為（詳警卷第六頁），嗣檢察官初訊時，對其是日前去上址找被告甲○○之目的，仍推稱係綽號「阿明」之人叫伊去借錢云云（詳偵卷第二十一頁訊問筆錄），反觀被告甲○○上開於警訊及偵查之供述，對其既不願意何以又收下海洛因之說法，雖悖於常理，顯有避重就輕之嫌，惟仍可見其因甫遭查獲而對其辯詞未及深慮之情，適證人鍾美華在其甫遭查獲而六神無主之際來電，致被告甲○○不及反應而帶同員警進而查獲鍾女，尚難認與常理有間，衡情，苟證人鍾美華果因此而遷怒被告甲○○，則縱其於警訊中尚不及為之，而仍執前詞圖辯，惟其當時既已經員警採尿送驗（詳偵卷第七頁），對其施用毒品犯行已難以掩飾乙節，自應有所預見，何以嗣九十年二月七日檢察官訊問時，仍未對被告甲○○有指訴，足見其誣攀之可能性甚低，以證人鍾美華與被告甲○○素無任何仇隙，竟仍對其犯行指訴不移，是其上開證詞應堪採信。
㈡證人鍾美華被警查獲後，經警採其尿液送驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，此
有台灣檢驗科技股份有限公司九十年二月廿二日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附於偵查卷第二十五頁可稽。證人鍾美華既有施用第一級毒品海洛因之情事，則其指證向被告購買毒品海洛因施用，自屬有據。又證人鍾美華於本院調查中又結證：自九十一年一月初某日起，開始向被告購買毒品，每兩、三天購買一次，第一次買五百元，第二次買五百元，第三次買一千元，第四次買五百元，第五次買二千元，第五次購買的時間是九十年一月廿三日下午四時左右。交易地點都在被告住處的附近，我都打他的行動電話和他聯絡，並告訴他我要買的數量，就約定時間、地點交易，地點都在他的住處附近，當時我並不知道他住在自立南路那邊。是朋友 阿龍 介紹的，才知道他有在販賣。第六次打電話要向被告買毒品時，當時我並不知道他已被警察抓了，所以被告也和我約定時間要賣給我，警察就帶被告來將我逮捕。在警局時，被告有要求我不要說出他以前販毒給我的事情，而且還要說當天打電話給他是找他，而不是要向他買海洛因。並不是被告帶警察來抓我，才故意說被告販賣，當天我確實是要向被告購買毒品，而且以前也都是向被告買毒品的，所以我沒有亂說，我沒有誣賴他等語（見本院九十一年十一月廿五日訊問筆錄）。由上觀之，證人鍾美華於警訊及檢察官初訊時未指證被告販賣毒品之情事，顯係一時受被告請託，而未吐實所致。又被告於偵查中及原審供述向被告購買毒品之次數及每次購買之金額，較為籠統不明確，其於本院調查中供述向被告購買毒品之次數及金額，較為具體明確，應可採信。至於其第六次打電話欲向被告購買毒品時，因被告已被警方逮捕，自不可能再應允出售毒品予鍾美華，是被告販賣毒品予鍾美華前後共五次，其販賣毒品所得共計四千五百元，應無疑義。
㈢證人即警員陳重安於本院調查中結證：「問（你們是如何查獲被告及經過情形如
何﹖）接獲線報，我們前往屏東市○○○路○○○號被告住處的外面等候被告，被告回來之後我們就向前盤查，他身上有帶一小包毒品，當時我們有叫他拿出證件，證明他是甲○○，就問他身上有無毒品，他就自動將毒品交出，之後就上樓他的住處，到他的住處之後他主動將毒品及槍枝交出。」、「問（你們在他住處外面先查獲安非他命零點八公克﹖）是的。然後又在他住處查獲土造鋼筆槍一枝、制霰彈一顆、安非他命三包、海洛因十一包，另外還有電子磅秤壹個、中型夾鏈袋二十個、小型夾鏈袋四十個。」、「問（當時被告是否有說電子磅秤是他朋友的﹖）當時他是說是綽號阿明的，並沒有說真實姓名。」（見本院九十二年一月六日訊問筆錄）。另證人即警員吳廣多於本院調查中結證：「問（你們是先查獲鍾美華，還是先查獲甲○○﹖）先查獲甲○○，正好鍾美華打電話進來要買毒品，並說她在公園等他，甲○○告訴她他正在忙，等一下再過去，因為甲○○也不敢告訴她說警察就在他旁邊，接完電話之後，被告有說剛打電話進來的人是常客，有跟他買過毒品，後來我們要帶被告回高雄時，經被告在附近公園指認鍾美華，然後我們才下車將鍾美華逮捕，一起帶回警局處理。」（見本院同上筆錄），由上觀之，被告確有販賣第一級毒品予鍾美華之犯行，至為明確。起訴書事實欄認警方先查獲鍾美華，再依鍾美華之供述，循線查獲被告，尚屬誤會。又被告於右述時地連續販賣第一級毒品五次予鍾美華，其販賣毒品所得共計四百五千元，已如前述，足證被告與綽號「阿明」成年男子有販賣第一級毒品營利之意圖，至為明確。
㈣扣案海洛因十一包經送法務部調查局鑑驗結果，確係海洛因成份，驗後淨重十七
．六六公克，有該局九十年二月廿一日（九０）陸一字第九０一三五六三五號鑑定通知書一份附於偵查卷第四八頁可按。此外，並有扣案海洛因十七．六六公克、電子秤乙個、中型夾鏈袋四十個、小型夾鏈袋二十個等物在卷可稽。另被告甲○○經原審送請法務部調查局進行測謊，經該局以控制問題法、混合問題法鑑測結果，被告甲○○對於：⒈其未販賣海洛因給鍾美華、⒉查獲的海洛因其未販賣等問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊等情，有該局九十一年五月二十三日，調科叁字第０九一二三０一九四六０號測謊報告書乙份在卷足憑。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。事證明確，被告此部分犯行，堪以認定。
三、查被告甲○○前揭持有之兩節式土造鋼管槍及制式12GAUGE霰彈，經鑑驗結果均有殺傷力已如前述，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款
規定之槍砲、彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。核被告甲○○前揭所為係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪被告甲○○與綽號「阿明」之不詳姓名成年男子就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○上開連續多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，本應加重其刑，惟犯該條罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法死刑、無期徒刑均不得加重。又被告先後持有毒品，本應以連續持有論，惟其持有之後，進而販賣，其持有之低度行為，應為被告販賣之高度行為所吸收，不另論其持有罪。又被告甲○○以一行為觸犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈等二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告甲○○所犯上述二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。又被告甲○○前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例第四條第一項其法定刑為死刑或無期徒刑，然依上開查扣海洛因僅十七．六六公克，數量尚少，足見被告甲○○雖有販賣毒品犯行，然其情節尚與大量販售毒品，毒化社會之毒梟有異，對於法益侵害之程度有限，衡其情節，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠原判決對於被告所犯無故持有具殺傷力槍枝及連續販賣第一級毒品二罪定其應執行刑，然定其應執行刑之後，對於被告所犯無故持有具殺傷力槍枝罪，併科罰金新台幣十萬元及其易服勞役之折算標準部分，漏未於主文諭知，自屬未合。㈡被告並無販賣第二級毒品之犯行，理由詳後述，而原審認被告成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，並就其與被告以上所犯二罪，合併定其應執行刑，亦有未合。㈢被告持有第一級毒品，本應以持有論，惟其持有之後，進而販賣，其持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而原判決理由欄就此部分漏未敍明，自屬理由不備。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告甲○○之品性、智識程度、犯罪目的，其前因犯殺人未遂、竊盜、毀損等罪，分別經法院判決確定，並定其應執行刑，甫於八十九年七月五日縮刑假釋出監，竟不知悔改，於假釋期間內再犯上開諸罪，惡性匪淺；及其犯罪後經撤銷假釋而入監執行，復不知反省，於原審九十一年三月十三日開庭時，向原審聲請於次一期日與證人鍾美華對質，竟又企圖影響證人，干擾原審對於案情之調查，而於同年三月二十九日至四月四日間，發信至屏東縣○○鎮○○路○○○號予一名為鍾德興之男子，並告以：「...日前您（鍾德興）來會客，告知您和我官司有關的人是位叫『鍾美華』的女人，她是『 王信榮 』的朋友，藝名叫『 甜甜 』，『 阿清 哥』認識，有些事在信中也不好交代，您收到信後去找『阿清哥』您倆再前來和我面會，好當面請託『阿清哥』...」等語，有臺灣屏東監獄九十一年四月八日，屏監戒字第０六二二號復原審函附信件、信封影本乙份在卷可稽，足見其全無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準，以資儆懲。
又依被告甲○○前揭犯罪行為時施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年，惟此強制工作既屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，自應適用裁判時之法律。然查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定既已於九十年十一月十四日修正刪除，並經總統公布生效，爰不另為強制工作之諭知，附此敘明。又扣案之兩節式土造鋼管槍一支，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之。扣案制式霰彈一顆雖為違禁物，惟其既已因鑑驗而擊發滅失，爰不另為沒收之宣告。扣案海洛因十一包（驗後淨重十
七．六六公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。至於送驗耗費海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。另扣案電子秤乙個、中型夾鏈袋四十個、小型夾鏈袋二十個為被告甲○○與共同正犯綽號「阿明」之人供犯販賣毒品之罪所用之財物，並為共犯「阿明」所有，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。至於被告販賣毒品所得之款項四千五百元，為因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於陸續向綽號「碰仔」之男子購得第二級毒品安非他命後，即自民國八十九年十月間某日起，在其位於屏東縣屏東市○○○路○○○號八樓之三租屋處及樓下，分別以每包毛重約三．八公克新台幣（下同）二千元之價格，將安非他命販賣予其友人綽號「豐仔」等人施用。九十年一月二十九日十七時十分許，被告在上開租屋處樓下，為警在其身上查獲毒品安非他命一包（毛重０．八公克），後繼在上開租屋處起獲安非他命三包（毛重約三十一．三公克）。案經高雄市政府警察局楠梓分局移送偵辦，因認被告有犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又按，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。所謂仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須有補強證據以擔保該被告自白之真實性，始得採為論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該被告不利於己之陳述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院八十八年台上字第五七二九號判決參照）。
三、公訴人認被告有犯前開販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於警訊及偵查中之自白，及扣案之安非他命四包，為其主要論據。訊據被告堅決否認有前開犯行，辯稱：被查獲之安非他命是我自己要吸食用的，並非要販賣用的，也沒有販賣安非他命予「豐仔」等他人之情事，警訊及偵查中供述一部分安非他命要賣給他人是不實在的，並無販賣第二級毒品之犯行等語。
四、經查：㈠被告於警訊固供稱：被查獲之安非他命總計毛重三０．五八公克，是我以一萬八千元在高雄縣林園鄉向一位綽號「碰仔」購得，大部分安非他命供己吸食之用，留少許給朋友吸食，或以重量三．八公克販賣給朋友二千元牟利等語（見警卷第三頁背面）。㈡於偵查中供稱：安非他命一部分供自己吸食，一部分給朋友吸食，他會多少補貼我一點錢，我每次給朋友吸食，他會補貼我二千元等語（見偵查卷第七頁背面）。由上觀之，被告購買之安非他命，除或稱少量出賣予朋友牟利，或稱給朋友吸食以求朋友補貼，前後供述已不一，但其主要仍在供被告自己施用。㈢雖警訊偵查中供述被告有將少量安非他命出售牟利或供朋友施用以獲取補償，然查被告係於何時何地販賣安非他命予何人﹖出售之數量、金額及次數，均無確切之證據足資證明，其自白與事實相符，況被告於原審及本院已堅詞否認上開犯罪，實難僅憑被告警訊及偵查中上開自白，遽入人罪。㈢被告既有施用安非他命之行為，則其購買安非他命，目的在供己施用，而扣案之安非他命四包並非鉅量，且無證據足資證明上開安非他命四包係供被告販賣牟利之用，或係被告意圖販賣而持有，從而，上開安非他命四包，尚難採為認定被告犯罪之證據。㈣至於在被告上開租住處查獲之夾鏈袋、電子秤等物，亦非專供販賣安非他命之物，亦難證明被告有販賣之意圖。㈤被告於上述時地被告查獲後，因涉犯施用第二級毒品安非他命犯行，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以該署九十年聲觀字第六三號聲請原審對於被告施以觀察勒戒，經原審以九十年度毒聲字第一七二號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒。後因觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦經原審以九十年度毒聲字第二九七號裁定被告令入戒治處所施以強制戒治一年。又被告上開施用第二級毒品安非他命犯行，另經檢察官聲請簡易判決處刑，復經原審以九十年度屏簡字第一二二號判處被告有期徒刑六月確定，扣案之安非他命卅一．三公克沒收銷燬之，以上各情，有原審上開裁定及判決在卷可稽。足見本件扣案之安非他命四包係供被告施用，至為灼然。
五、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有販賣第二級毒品犯罪，依前開判例及判決之意旨，應認被告此部分犯罪，尚屬不能證明。原審未予詳查，變更公訴人起訴法條，認被告意圖販賣而持有第二級毒品，予以科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨，執此指摘原判決此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一款，槍砲彈樂刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第二項、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十二年七月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ