臺灣高等法院高雄分院92年度重上更(三)字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年重上更(三)字第31號刑事判決

裁判日期：民國92年06月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度重上更(三)字第三一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃勇雄 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一六○四號中華民國八十九年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一一四四八號、一五七四六號、一六○一八號），提起上訴，經判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及其執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年；扣案之毒品海洛因（驗後淨重壹伍零點伍柒公克及包裝重壹叁點玖叁公克）、安非他命（驗後毛重壹陸陸點壹零公克）均沒收銷燬之；夾鏈分裝袋壹包，沒收。
事實甲○○於民國八十六年間，因施用毒品、非法持有化學合成麻醉藥品、偽造文書罪
，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年一月、二月、四月，定應執行刑為有期徒刑三年六月，嗣經本院將施用第一級毒品部分撤銷改判免刑確定，其餘非法持有化學合成麻醉藥品罪有期徒刑二月及偽造文書罪有期徒刑四月部分，業於八十八年四月二十一日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。仍不知悔改，復基於意圖販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命營利之犯意，於民國八十八年四月二十一日前某日，在高雄縣市某不詳地點，向某不詳姓名者同時購入數量不詳，總價新臺幣（下同）六十萬元之第一級毒品海洛因及總價四十萬元之第二級毒品安非他命，除少部分供己施用外，其餘擬出售圖利，然尚未賣出，即於八十八年六月二十六日凌晨一時許，在高雄市○○區○○○路○○○號六樓之四，與案外人 謝季娥 、 徐菁穗 、 晏仲菊 等人同時為警持搜索票查獲，並扣得甲○○所有行動電話ＩＣ卡八片、現金五十七萬元及 陳美朱 所有之Ｃ４─三四七八號自用小客車一輛，嗣於同年七月五日下午一時三十分許，在高雄市政府警察局停車場內，始經警在該Ｃ４─三四七八號自用小客車駕駛座前儀表板縫隙內，查獲甲○○所有供販賣營利之第一級毒品海洛因十五包（驗後合計淨重一五○．五七公克，包裝重一三．九三公克，純質淨重一二六．○九公克）、第二級毒品安非他命七包（驗後毛重一六六．一○公克）及預備供分裝販賣售毒品所用夾鏈分裝袋一包。
案經高雄縣警察局旗山分局及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾購入右揭扣案之毒品海洛因及安非他命，惟矢口
否認有販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：因為伊毒癮較深，所以一次購買多量的毒品，比較便宜及方便，伊沒有販賣等語。
經查：
㈠被告於八十八年七月五日警訊中，已供承：警方在伊被查扣自小客車內查獲一級毒
品海洛因及二級毒品安非他命，是向綽號安能男子所購買，安非他命是以四十萬元，海洛因以六十萬元所購買，‧伊是於今（八十八）年四月間在高雄縣美濃鎮 古忠 能家中購買後，就將毒品藏放在伊所駕駛自小客車Ｃ４－三四七八號車內等語（見八十八年度偵字第一一四四八號偵查卷第六四頁），並於偵查中供稱：海洛因及安非他命都是向 古忠能 買的，伊最早在八十七年三、四月間向他買，在美濃鎮古忠能住處附近的鴿舍，海洛因向他買七十萬元，伊前後向他買過二、三次，價格都是七十萬元，安非他命買過一、二次，價格一次是三十五萬元，第二次是十幾萬元，扣案的毒品是伊在八十八年三月間向古忠能買的，那次海洛因買七十萬元，安非他命買十五萬元，只給他二十萬元，所以他只拿二十萬元的貨給伊等語（見同上偵查卷第九九頁反面、一○○頁），嗣於本院更審前調查中仍坦承：於八十八年七月五日在伊所駕駛的Ｃ４－三四七八號自小客車所查獲的海洛因及安非他命等毒品，是伊向古忠能剛購買要自己吸食用的，夾鏈袋分裝袋一包是他放在毒品一起給伊分裝用的，因為伊跟他講送幾個袋子讓伊分裝，‧七月五日在車上查到的毒品是伊的，是被查獲前一、二天伊向古忠能買的，在他美濃鎮家裡附近的鴿舍買的，總共以三、四十萬元的價格買的，是買來自己吸食的等語（見本院上更㈡卷第五四頁至第五五頁、第六七頁至第六八頁），雖其前後對於購買毒品之時間、價格等並非一致，但對於上開扣案之毒品海洛因及安非他命均係其購入一節，並無異議，且參諸法務部檢察司法九十檢（司）字第０四一四八六號函所示第一、二級毒品在八十九年下半年至九十年上半年之價格變動（見本院卷第一六九頁至第一七０頁），認被告應係於八十八年四月二十一日前某日（因無具體證據足以證明被告係於四月二十一日前案執行完畢後所購入，故對被告為有利之認定），分別以總價六十萬元及四十萬元之價格，同時購入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。被告雖一再陳稱其毒品海洛因及安非他命均係向古忠能所購買，且連續購入數次云云，然被告指訴古忠能販賣毒品部分，業經原審法院以八十八年度訴字第一九九○號判決無罪在案（見原審卷第六七頁至第七八頁），自難認被告此部分之供述為實在，又被告連續販入數次毒品海洛因及安非他命部分，除其不利之自白外，並無其他補強證據足為佐證，且其所述購入毒品之來源部分，又不能證明為真實，自僅能認定其向不詳姓名者，同時購入上開扣案之毒品海洛因及安非他命一次之事實。
㈡被告雖辯稱購入之毒品均供己施用，並未販賣云云。然其於警詢時供承：查扣毒品
海洛因及安非他命，是伊於八十八年三、四月間在高雄縣美濃鎮向古忠能男子分別以六十萬元購得海洛因磚二塊，另以四十萬元（購得）安非他命一斤，毒品海洛因、安非他命部分自己吸食外，另部分販售他人吸食等語（見八十八年度偵字第一一四四八號偵查卷第四二頁反面至第四三頁），而其販入之海洛因被查獲扣案之部分即達十五包（經二次驗後合計淨重一五○．五七公克，包裝重一三．九三公克，純質淨重一二六．○九公克）、安非他命有七包（三次驗後毛重一六六．一○公克），僅以海洛因之純質淨重一二六‧○九公克而言，依行政院衛生署管制藥品管理局之管檢字第一一００七九號所示海洛因毒品之純質淨重為二一九‧一四公克，若以一般劑量每天使用四次計算，可供單一人施用逾十五年以上等語（見本院卷第一七一頁），則被告上開海洛因亦可供其一人施用逾八年以上。又安非他命之施用量固高於海洛因，惟若被告於每天施用四次海洛因後，則顯無必要更密接使用安非他命，是以毛重一六六‧一五公克之安非他命由被告一人施用，亦可施用多年無疑。再者，上開毒品海洛因及安非他命係於被告駕駛之汽車內儀表皮空隙裡查獲一節，業據本院勘驗警方蒐證錄影帶無訛，有勘驗筆錄在卷足稽（見本院卷第七九頁），因藥物之安定性與貯存溫度、溼度、空氣、光線等條件有關，在低溫、低濕、緊密阻光容器下保存始可延長其保存期限（見前開衛生署管制藥品管理局函），被告竟將上開多量之毒品放於並非低溫、低濕、緊密阻光容器之汽車內，顯無長久保存以供自己多年使用之意。況且，尚扣有夾鏈分裝袋一包，若依被告所稱係為供自己分裝方便之用，惟被告既已將大量毒品隨車携帶，取用方便，實無再行分裝携帶之必要，足見上開夾鏈分裝袋係作為分裝販售之用。是以，被告一次購入大量之海洛因及安非他命，應係亦出於販賣之意圖，足認被告於上開警詢中之自白與事實相符。
㈢被告復辯稱：伊於八十八年七月五日警詢中自白販賣毒品，係遭警方脅迫云云。惟
經本院第一次勘驗製作警詢筆錄之錄影帶結果，確見警方製作筆錄時係全程錄影．且錄影帶有顯示七月五日開始製作筆錄，被告跟警員都在吸菸，並沒有被告所述全局警員對其脅迫之鏡頭，警察是一邊製作筆錄一邊訊問被告，警員對被告製作筆錄時有告訴被告三項權利，被告還跟警察有說有笑，被告對於警察問題回答之後，警察才在筆錄上記載，製作筆錄時，還有警員進進出出，並非在密閉之空間製作筆錄，中途還暫停製作筆錄時，留被告一人在該處。後來警察繼續訊問，就將辦公室門打開，僅有一名警員在旁製作筆錄。畫面中被告與訊問他的警員還有說有笑，並且還比手畫腳情形，問到販賣細節時，訊問警員就離開，警員在八點三十分又繼續訊問，被告還拿檳榔出來請警察吃，顯然是在輕鬆氣氛下製作筆錄，製作完後讓被告看過筆錄之後，被告才在上面簽名等節，有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第七九頁）。惟被告仍辯稱：伊在七月五日在警局製作筆錄，警察有脅迫及詐欺伊。當時警察是說伊不承認，就要天天借提我出去，因伊不承認 陳金瑞 部分，警察就要伊承認另外四個只有外號，因為是四位沒有姓名年籍資料，所以法官沒有辦法調查，說承認這四位沒有關係。而且當時在警局時伊是因為要讓他們有所交代，伊所說四萬五千元，是隨便亂說，警察脅迫伊時候，是在製作筆錄之前就跟伊說的，要伊配合警方的，請求勘驗警方要伊承認那四個部分云云（見同上卷第七九頁至第八十頁）。本院遂依被告請求，再度勘驗被告所指於八時二十五分許遭恐嚇之錄影，惟勘驗結果：錄影帶中時間八點二十四分，被告在旁邊沙發上面休息，製作筆錄警察中間有回頭問被告問題，警察再回頭撰寫筆錄，並且有聽到被告與警察對話聲音。一直到八點二十七分時被告離開沙發時，坐到製作筆錄警察後面椅子。八點三十七分開始播放，被告在製作筆錄時，神態自若，而且還聽到他罵三字經聲音。還聽到警察問被告販賣毒品給誰時，被告自己說，是賣給 阿國 等人。警員一直問他，說販賣給何人，當時畫面出面兩位警察，在放東西，隨即離開。八點四十四分，警察再反覆問，被告販賣毒品情形，並經被告確定後再寫入筆錄中，還告訴警員買毒者名字如何寫，訊問被告二位警察，距離有五十公分以上，面對面，被告還是自己說是大盤等情（見本院卷第九二頁）。惟被告仍爭執曾自稱為大盤，乃當庭三次勘驗錄影帶，並確認：影帶中，警察說：「這些人向你買毒品吸用你是小盤嗎？」被告是說：「我是大盤」，之後警員又站起來沒有繼續問，過一會才又繼續訊問被告。續勘驗影帶時間八點五十一分時候，其中一名警察離開，被告還幫一位警察點香煙，影帶中時間八點五十二分，被告要求警察解開腳鐐，警察就取出鑰匙幫被告解開腳鐐。警員問他如何聯絡方法、交易、地點、金額，被告回答與筆錄所載相同。八點五十六分又中途休息。而製作筆錄警員取得 陳昭坤 年籍資料後，謄寫在筆錄上，並讓被告指認陳昭坤。期間被告跟另外警察聊天，沒有針對訊問警員問題回答，經警員再次詢問，被告才大聲回答問題。另被告在警訊筆錄製作過程，行動自由，可以隨意變動位置，警察製作完筆錄，還向被告確認所撥打行動電話號碼，畫面中可以看出警察製作筆錄時，桌上有放置錄音機，是全程錄音，而且製作完時訊問警員向被告說，要確認自己的筆錄，不然以後又否認自己所講的話，警訊筆錄是在九點二十分完成，警察還問被告是不是要他念一次給被告聽，被告說不用，之後被告就在筆錄上簽名，警察還在更改地方，逐行指出讓被告按指印，警察在九點二十三分時，關掉錄音機。筆錄製作過程，被告沒有遭警察強暴、脅迫、威脅、利誘或任何恐嚇情形，即無有何令被告為非任意陳述情形等節，亦有本院第二次勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第九三頁）。據此，被告乃改稱：伊答「大盤」，那是伊與警察開玩笑的話，所以警訊筆錄上並沒有這記載云云（見同上）。且又辯稱：八點一分畫面上面有刑警在旁脅迫伊，如說如果不承認，要辦伊姐姐及太太，當天伊才自白，警察說不配合要辦太太及姐姐，天天借提伊，用詐騙手法，要伊說那些綽號的人。所以伊的自白與事實不符云云（見本院卷第一０五頁），本院遂第三次依所請勘驗，勘驗結果：畫面顯示時間八點一分時，被告專心在書寫資料，而被告所指刑警站在旁邊刁根香煙，刑警與另外人員對話，指導被告在文件上面簽名，該名刑警在八點五分時，離開偵訊室。畫面上時間八點五分四十五秒刑警又拿一份口卡進來偵訊室讓被告捺印指認，接著由警察開始訊問被告，被告所指那名刑警在旁走來走去。畫面中被告與刑警一樣，都是吃檳榔，可聽到刑警與被告對話說，要被告照實說，那名刑警又與另外警察講話。刑警開始訊問被告該輛車子以及買毒品情形，被告都有回答，被告所指刑警一直要被告據實陳述，之後被告所指刑警一直在旁走來走去或與另外警員在說話。被告在八點十一分開始陳述以前吸食毒品情形，八點十四分該名刑警拿被告之前製作的筆錄，開始訊問被告，八點十七分時，被告站起來回答問題，對於警員所問的問題，以點頭回答。八點十九分時開始訊問被告有關槍枝部分，八點二十二分有名警察從被告背後拿東西之後又回頭走到另外一側，八點二十三分被告還跟警察開玩笑，有名警察跟被告說自首可以減輕其刑，並沒有被告所指訴警察對其恐嚇、脅迫。如果不供出要偵辦其姐姐、太太之話語一節，有本院第三次勘驗筆錄可佐（見本院卷第一０五頁至第一０六頁）。被告既於警詢時可抽煙、吃檳榔、與警員聊天、開玩笑「我是大盤」等等，足見被告係在自然輕鬆之情況下為八十八年七月五日之警詢筆錄，而非經詢問警員加以脅迫或詐欺等非法方法令其自白。是以，被告於該次警詢中自白販入毒品海洛因、安非他命部分為自己施用，其餘係為販賣等語，應可採為認定被告有罪之證據。
㈣此外，扣案之被告所有意圖販賣營利之白色粉末第一級毒品海洛因十五包（經二次
驗後合計淨重一五○．五七公克，包裝重一三．九三公克，純質淨重一二六．○九公克）、白色晶體第二級毒品安非他命七包（三次驗後毛重一六七．○四公克），其中十五包白色粉末及一小包白色晶體由警方先送請內政部警政署刑事警察局，確定為第一級毒品海洛因（驗後淨重為一四九‧二二公克），及第二級毒品安非他命（驗後淨重為０‧六七公克）無訛，有內政部警政署刑事警察局八十八年八月十七日刑鑑字第七六七六八號鑑驗通知書一紙在卷可按（見原審卷第二六頁）。惟因上開鑑驗結果未標示純度，警方遂又送請法務部調查局鑑驗，其中白粉經第二次驗後合計淨重一五○．五七公克，包裝重一三．九三公克，純質淨重一二六．○九公克；白色晶體第二次驗後為淨重０‧六六公克，包裝重０‧二八公克，亦有法務部調查局八十八年十月十二日電腦條碼編號000000000號鑑定通知書各一份附卷可稽（見原審卷第四一頁），經警方向法務部調查局取回上開十五包海洛因及一包安非他命後，乃與其餘扣案之白色晶體六包、槍套、吸食器、電話ＩＣ卡、夾鏈袋、現金併送臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫一節，有搜索照片十六幀（見八十八年偵字第一一四四八號偵查卷第六八頁至第七三頁）、高雄市政府警察局九十二年六月三日高市警刑偵六字第０九二００三三五三八號函暨扣押物品清單影本（見本院卷第一一八頁至第一一九頁）在卷可憑。故全數毒品應為海洛因十五包、安非他命七包，而安非他命七包之重量不一，其外包裝雖均載有重量，惟誤差約在一公克，其總重量應以高雄醫學院附設中和紀念醫院所鑑測較為準確一節，亦據本院勘驗無訛，有本院勘驗筆錄（見本院卷第一二二頁至第一二三頁），及高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定：上開七包白色晶體驗後毛重一六六‧一０公克係含有第二級毒品甲基安非他命成分，有八十九年八月十五日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙等在卷足憑（見原審卷第二八六頁）。上開毒品既均係被告同時置於上開汽車內儀表板內而查獲，被告復於偵查中否認同時查扣之安非他命吸食器為伊所有供吸食之用（見八十八年偵字第一一四四八號偵查卷第十八頁），足見均應為被告意圖為販賣之用，而依價格不同分裝重量，待有人欲購買時，方便立即交易。
㈤綜上所述，被告所辯上開各語，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告有意圖販賣營利而販入毒品海洛因及安非他命之犯行，洵堪認定。
按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一
、二級毒品之一；又販賣毒品罪，並不以先買後賣為限，即一有販入或賣出之行為，犯罪即屬成立（最高法院八十八年台上字第三八九八號判決意旨參照）。被告意圖販賣營利，而販入海洛因及安非他命之行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告同時向不詳姓名者，一次購入毒品海洛因及安非他命之行為，係一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告意圖營利而販入海洛因及安非他命所持有之行為，本應論以持有罪，惟其持有之低度行為已被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖供出毒品之來源，並因而捕獲另案被告古忠能，但古忠能被訴販賣毒品罪部分，業經原審法院以八十八年度訴字第一九九○號判決無罪在案，有如前述，自不得依毒品危害防制條例第十七條之規定，邀減輕其刑之寬典。又被告雖於八十六年間，因施用毒品、非法持有化學合成麻醉藥品、偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年一月、二月、四月，定應執行刑為有期徒刑三年六月，嗣經本院將施用第一級毒品部分撤銷改判免刑確定，其餘非法持有化學合成麻醉藥品罪有期徒刑二月及偽造文書罪有期徒刑四月部分，於八十八年四月二十一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，惟其意圖營利販入毒品海洛因及安非他命之時間，既為八十八年四月二十一日前之某日，且一有販入之行為，犯罪即屬成立，事後持有之行為，不另論罪，是其雖至八十八年六月二十六日始經警查獲，仍不構成累犯，附此敘明。公訴人起訴之事實雖未論述被告前開意圖販賣營利販入海洛因及安非他命之行為，而其所論列之意圖營利連續賣出海洛因及安非他命之罪嫌，又無確切之證據足以證明被告確有此部分犯行（詳後述），但被告意圖營利販入之海洛因及安非他命既經檢察官扣案列為起訴本案被告販賣毒品海洛因及安非他命之證物，應認被告上開意圖營利販入海洛因及安非他命之犯行與起訴事實，乃屬同一基本社會事實，本院自得就其意圖營利販入海洛因及安非他命之犯行予以審理，附此敘明。另被告意圖營利販入毒品海洛因及安非他命，既尚未賣出，戕害他人之身心應非重大，惟念其對重典之認識不夠深切，且販入毒品海洛因及安非他命之數量，與大量販賣毒品者不同，誠屬法重情輕，倘對其販入海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡酌其情尚非無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
原審以被告販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分，罪證明確，予以論罪科刑，固
非無見，惟查：㈠被告係意圖營利，而同時販入毒品海洛因及安非他命一次之犯行，已詳如前述，原判決竟認被告連續賣出毒品海洛因及安非他命多次之犯行，並予分論併罰，顯有違誤。㈡毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，以有營利之目的為要件，原判決未說明憑以認定被告有營利之證據，自有疏漏。㈢扣案之第一級毒品海洛因先後經內政部警政署刑事警察局及法務部調查局二次鑑驗後，海洛因十五包驗後合計淨重一五○．五七公克，包裝重一三．九三公克，純質淨重剩一二六．○九公克，原判決未載明剩餘淨重仍宣告沒收銷燬毒品海洛因一五○．五七公克，上開毒品之外包裝（重一三‧九三公克），均因含有毒品海因，而與毒品剝離不易，仍應屬違禁物毒品，而均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之，原判決漏未諭知，亦有未合。㈣扣案之車牌號碼0000000號自用小客車及Ｃ４─三四七八號自用小客車各一輛，分別係被告之父 陳金聰 及被告之姊陳美朱所有，有行車執照及臺灣高雄地方法院八十八年十月一日八十八 高敬民水 八十八執字第二四七七一號扣押函各一件附卷可參（見原審卷第三六頁、第三一頁），且據被告供述係向其父陳金聰及其姊陳美朱所借用；另扣案之行動電話三支，其中二支亦係被告之父陳金聰及其姊陳美朱所有，已經被告供明在卷，並無積極證據可資證明為被告供販毒所用之物；又扣案之吸食器一個、行動電話儲值卡十三張、行動電話ＩＣ卡八片、及另扣案之行動電話一支，固均為被告所有，此據其自承無訛，然亦無其他積極證據足認係供被告販毒所用之物，原判決均予以宣告沒收，於法尚有不當。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院連同執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告意圖販賣營利而販入之毒品海洛因及安非他命數量不少，對社會造成危害之情節非輕，及其犯罪後之態度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告如主文第二項所示褫奪公權之期間。扣案之海洛因十五包（經二次驗後合計淨重一五○．五七公克、純質淨重一二六．○九公克、包裝重一三‧九三公克）、第二級毒品安非他命七包（驗前毛重一六六．一五公克，驗後毛重一六六．一○公克），均為查獲之毒品，另上開十五包毒品海洛因之外包裝，均因含有毒品海因，而與毒品剝離不易，仍應屬違禁物毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品，因已費失，自毋庸再予宣告沒收銷毀之。又扣案之夾鏈分裝袋一包，係被告所有，預備供其分裝販售毒品之用，尚非供販毒犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至扣案車牌號碼0000000號自用小客車及Ｃ４─三四七八號自用小客車各一輛，分別係被告之父陳金聰及被告之姊陳美朱所有，且係被告向其父陳金聰及其姊陳美朱所借用，已如前述，另扣案現金七十萬元及五十七萬元分別係被告之姊陳美朱所有及被告向其所借得，已經被告及證人陳美朱供述在卷，核屬相符，復無其他確切證據足認係被告供販毒所用之物或販毒所得之財物，扣案之吸食器一個、行動電話三支、行動電話儲值卡十三張及行動電話ＩＣ卡八片，固均為被告所有，然亦無其他積極證據足佐為被告供販毒所用之物，故均不併予宣告沒收，併此敘明。
公訴意旨另以：被告甲○○分別基於營利之概括犯意，自八十七年三、四月間起至
八十八年三月間止，在高雄縣○○鎮○○路○段○○○號古忠能（業經另案判決無罪在案）住處旁某鴿舍邊，分別以海洛因七十萬元及安非他命三十餘萬至十餘萬元不等之價格，連續向古忠能販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，除部分供己施用外，復自八十七年七月間起至八十八年四月間止，分別在屏東縣高樹鄉新南村、屏東市清進巷二十八號謝季娥住處及其他不特定地點，以海洛因一錢一萬八千元或半錢一萬元、安非他命一兩（三七．五公克）三萬元等價格，連續販售第一級毒品海洛因予陳昭坤、晏仲菊、陳金瑞及販售第二級毒品安非他命予陳金瑞等人施用。嗣於八十七年十一月二十六日凌晨四時許，陳金瑞於高雄縣○○鎮○○○路上為警查獲，於警局中供出所施用之毒品係向被告甲○○購買後，經警授意，以欲購買毒品為由邀約被告甲○○見面，嗣約定於八十七年十一月二十六日下午三時三十分許，在台南縣○○鄉○○○路仁德交流道附近見面時，被告甲○○於該處發覺遭警埋伏，迅速駕駛車牌號碼00－0000號自小客車逃逸，經警追逐並開槍射擊後，被告甲○○趁機棄車逃逸，為警於車內扣得毒品海洛因一小包、吸食器一個、行動電話三支、行動電話儲值卡十三張及現款七十萬元，嗣至八十八年六月二十六日凌晨一時許，方經警循線於高雄市○○區○○○路○○○號六樓之四謝季娥住處將被告甲○○捕獲，因認被告甲○○此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十
四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨自明。又按，法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，法院調查之範圍以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查，亦經最高法院八十七年度台非字第一號判決闡釋在案。
本件公訴人認被告甲○○涉犯上開連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他
命罪，無非係以證人陳金瑞、晏仲菊、陳昭坤之指述，及被告警詢中自白曾出售與「阿國」、「阿道」、「榮林」、「木成」等語，為其論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有販賣毒品海洛因及安非他命之犯行。
經查：
㈠證人古忠能於原審證稱：伊並無販賣海洛因予被告甲○○，伊的海洛因係向被告甲
○○所購買等語（見原審卷第一二一頁、第一二二頁），且證人古忠能被訴販賣毒品海洛因及安非他命之部分，亦經原審法院以八十八年度訴字第一九九○號判決無罪在案，已如前述，是公訴人所指被告意圖營利而向證人古忠能販入毒品海洛因及安非他命一節及證人古忠能證述向被告甲○○購買毒品海洛因等情，均無積極證據足以證明，且二人既互控向對方購買毒品，顯有仇隙，所言即難以遽信。又證人晏仲菊於原審審理中證稱：伊不認識被告，沒有向甲○○買海洛因等語（見原審卷第一二一頁）；另證人陳昭坤於原審審理中亦稱：伊的海洛因是向『 阿田 』買的，未向被告買過海洛因等語（見原審卷第一三三頁），乃與警訊所述不同，則證人陳昭坤、晏仲菊於警訊及原審之證述，前後不一，顯有瑕疵，復無其他證據足資證明證人晏仲菊、陳昭坤確向被告購得毒品，則自不得僅以證人晏仲菊、陳昭坤之指述，而認定被告甲○○有販賣毒品海洛因與其二人之犯行。
㈡證人陳金瑞於八十七年十一月二十六日警詢時雖證稱：伊是向男子甲○○購買安非
他命、海洛因，被警查獲的二包安非他命三八．二公克，海洛因一．八公克，共計以三萬五千元向甲○○購買，安非他命二包三萬元，海洛因五千元，‧伊要買毒品時，打甲○○的行動電話0000000000約定時間、地點（沒有固定的時間、地點），一手拿錢，一手交貨，或扣他的呼叫器號碼000000000代號一三五七，等他回電話後，再約時間地點交貨，‧伊曾向甲○○購買過安非他命三次，海洛因五至六次左右，‧伊每次購買安非他命數量都是買三七．五公克（一兩）三萬元，海洛因數量半錢，價錢一萬元云云（見警Ａ卷第二頁）；於八十八年七月十二日警訊時陳稱：伊曾向甲○○購買過安非他命三次、海洛因五至六次，購買時打行動電話給他，雙方約定交貨時間、地點，安非他命數量每次約一兩（三七．五公克）三萬元，海洛因數量約半錢，價錢約一萬元云云（見八十八年度偵字第一六○一八號偵查卷第四八頁），另於偵查中亦證稱：伊平日都打甲○○的行動電話或呼叫器與他聯絡云云（見八十八年度偵字第一一四四八號偵查卷第九二頁），復於原審再證述：有向甲○○買毒品，事實如在檢察官時所述等語（見原審卷第一四九頁反面）。惟證人陳金瑞係因違反毒品危害防制條例被警查獲之被告，依同條例第十七條之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，是觸犯該條例之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為確保其所為不利於其他被告之陳述（即毒品來自其他被告之陳述）之真實性，尤須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為其他被告論罪之依據。依其前開供述：伊每次購買安非他命數量都是買三七．五公克（一兩）三萬元，海洛因數量半錢，價錢一萬元云云甚明（見警Ａ卷第二頁），惟於同日警訊之供述：伊是向男子甲○○購買的，被警查獲的二包安非他命三八．二公克，海洛因一．八公克，共計以三萬五千元向甲○○購買，安非他命二包三萬元，海洛因五千元云云，二者對於購買安非他命之數量及金額已有不符，且海洛因一．八公克，折合約半錢（每一兩為十錢），據其供述價錢須一萬元，卻僅以五千元購得，前後供述顯不一致，即有瑕疵可指。且證人陳金瑞於原審曾翻異改稱：伊並非向甲○○買海洛因，伊是向『 阿和 』購買，因當時警察跟伊說『阿和』即甲○○，伊才說是向甲○○購買，‧伊從來未向甲○○買過海洛因等語（見原審卷第一六四頁），嗣於本院上訴審仍陳稱：伊是向『阿和』買的，訊問筆錄的警察說『阿和』就是甲○○等語（見本院上訴卷第五六頁），又於本院更審時證稱：伊在警局是說向阿和買的毒品，後來伊被刑求，警員說被告就是阿和，伊說不一樣，他們逼伊說被告就是阿和，伊只好說是被告等語（見本院上更㈠卷第六十頁），前後供述反覆。另證人 林永上 於警詢時雖證述：伊所吸食之毒品是陳金瑞所提供，不用金錢購買，‧陳金瑞之毒品都是向綽號『和仔』的男子購買，‧『和仔」真實名字為甲○○，‧陳金瑞和伊於去（八十七）年六月中旬晚上八點左右，在屏東縣○○鄉○○村○○路陳金瑞家附近，由陳金瑞拿十三萬元向甲○○購買海洛因云云（見八十八年度偵字第一六○一八號偵查卷第五七頁反面），惟為被告甲○○及證人陳金瑞所否認，證人林永上於原審亦改稱：伊有看到陳金瑞拿十三萬元給甲○○，但未看見他們交易毒品，．伊在警訊那邊陳述不實在，因伊未看內容等語（見原審卷第二○九頁），足見證人林永上之證言亦前後矛盾，且證人陳金瑞與林永上所為不利被告之證詞亦無其他證據足資佐證，尚難逕為採信。
㈢又被告甲○○於警詢中雖曾供述：伊每次以海洛因一兩四萬五千元販賣給朋友，安
非他命一兩一萬八千元販賣給朋友，販賣次數伊已經不記得了云云（見八十八年偵字第一一四四八號偵查卷第六十四頁反面），則其自白售賣毒品之價格，海洛因每半錢應為二千二百五十元（每一兩為十錢），安非他命每一兩為一萬八千元；乃證人陳金瑞竟證述以海洛因每半錢一萬元，安非他命每一兩三萬元之價格向被告甲○○購買，二者出入甚大，自難逕以證人陳金瑞之證述，作為被告甲○○確有販賣毒品海洛因及安非他命不利判決之唯一證據。
㈣被告甲○○於八十七年十一月二十六日下午三時三十分許，係應證人陳金瑞在警方
授意下之邀約，而至臺南縣○○鄉○○○路仁德交流道附近某牛肉店，嗣見情況有異，旋駕車離去，經警追逐及開槍射擊後棄車逃逸等情，已迭據證人即警員 梁克桂 於偵查、原審及本院更審調查中證述在卷（見八十八年度偵字第一一四四八號偵查卷第九一頁、第九二頁、原審卷第一九一頁、本院上更㈠卷第九八至一○○頁）。然被告始終辯稱證人陳金瑞係以還款為由透過 盧崑成 邀約等語，且迭據證人陳金瑞證述無訛（見八十八年度偵字第一一四四八號偵查卷第三一頁反面、第九二頁、原審卷第一六四頁、本院上更㈠卷第六十頁），且證人即當時與陳金瑞同車之友人楊勝坤亦證述：其與被告南下高雄時，途中接獲證人陳金瑞電話表示要還錢等語（見本院上訴卷第七三頁），證人盧崑成亦證述：陳金瑞有打電給甲○○，他說他要還錢給甲○○等語（見本院上訴卷第一八○頁），彼此互核尚屬相符。再參以證人陳金瑞於警訊僅供述先打被告行動電話約被告見面等語（見警Ａ卷第三頁），並未供述邀約被告見面之理由，又證人即警員 劉弘彰 證稱：因為我們先抓到陳金瑞，他說毒品是向甲○○買的，然後我們就要陳金瑞在我們刑事組打電話向甲○○聯絡，我們是要他們約在台南縣仁德交流道附近在那邊等，沒有說要做什麼，他們講什麼我是不清楚，‧因為他們買毒品有一個固定的時間，如果才剛買就又要再買，可能對方會起疑，而我們抓到陳金瑞時，他們才剛買過毒品，所以他們電話中有沒有講到要買毒品，伊就不記得了等語（見本院上訴卷第一五六頁），從而被告辯稱證人陳金瑞係以還款為由邀約，其非為販賣毒品而前往與證人陳金瑞見面云云，即非不足採信，證人梁克桂於偵查中所稱：陳金瑞在電話中向對方（即被告）表明欲購買毒品並約時間、地點，．．．最後約在台南仁德交流道附近一家麵店，我們在現場埋伏等語（見八十八年度偵字第一一四四八號偵查卷第九一頁反面），顯與事實不符，自難採為被告不利之證據。
㈤被告雖於警詢中自白販賣毒品與「阿國」、「阿道」、「榮林」、「木成」等人（
見同上卷第六五頁），惟除上開自白外，並無其他證據佐證被告已將毒品出售與「阿國」等四人，自不得上開自白認定被告已有販賣毒品與他人之犯行。
㈥綜上所述，依前開證據顯示，並無積極證據足以認定被告甲○○確有公訴意旨所指
此部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪端係，故此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官謝靜雯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素珍中華民國九十二年六月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。