裁判字號：最高法院102年台上字第2713號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二七一三號上訴人 葉子瑔 （原名 葉健凱 ）選任辯護人 鄧翊鴻 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年三月十二日第二審更審判決（一００年度侵上更㈠字第三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一九四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名葉○○，於民國九十九年○月○○○日改名）明知00000000、00000000（分係八十五年○月、000年0月出生，姓名詳卷。下稱Ａ女、Ｂ女）為未滿十四歲之女子：（一）基於對於未滿十四歲之女子為強制性交之故意，在台北市○○街○○班、○○路住處房間內，先後趁Ａ女、Ｂ女年幼力小，不顧渠等喊痛、並伸手推開之抗拒，而以身體重壓、強力拉握等方式，違反二人之意願，以扳開臀部、或命令張開雙腳，將生殖器強行插入肛門之方法，自九十一年五月十一日上訴人滿十四歲後某日起，至九十五年五月十一日後之七、八月間某日止，對Ａ女為強制性交四次（以每年一次之頻率）；自九十一年五月十一日後某日起，至九十六年間止，對Ｂ女性交一次。(二)基於對於未滿十四歲之女子為強制猥褻之故意，不顧Ａ女、Ｂ女伸手推開、抽手之抗拒，利用身體重壓、強力拉握等方法，撫摸、親吻下體、脖子、胸部、臀部，命令二人撫摸其生殖器之方法自九十一年五月十一日後某日起，至九十五年七、八月間某日止，對Ａ女為強制猥褻三十六次（四年間以每年九次之頻率）；自九十一年五月十一日後某日起，至九十六年間對Ｂ女為強制猥褻九次等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以對於未滿十四歲之女子，以強暴及其他違反其意願之方法而為性交，共五罪，各處有期徒刑七年二月；對於未滿十四歲之女子，以強暴及其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為，共四十五罪，各處有期徒刑三年二月。應執行有期徒刑十五年。固非無見（上訴人被訴於未滿十四歲前對Ａ女之犯罪部分，經原判決諭知無罪確定）。
惟查：
（一）起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除有刑事訴訟法第二百六十七條之情形外，應以起訴書所記載之犯罪事實為準。如審判之事實超出起訴書所載之範圍，而無刑事訴訟法第二百六十七條之情形，則其超出部分即有未受請求事項予以判決之違背法令。本件起訴書所載之犯罪事實為：上訴人自九十年至九十四年間對Ａ女為強制性交及強制猥褻；自九十四年起至九十六年間對Ｂ女為強制性交及強制猥褻之犯罪行為。原判決就Ａ女部分，認上訴人自九十一年五月十一日後某日起，至九十五年七、八月間某日止，對Ａ女為強制性交四次、為強制猥褻三十六次。則就九十五年間之犯罪，即非屬起訴書所載之範圍。就Ｂ女部分，認上訴人自九十一年五月十一日後某日起，至九十六年間對Ｂ女為強制猥褻九次、強制性交一次。則就九十一年五月十一日至九十三年間之犯罪，亦非屬起訴書所載之範圍。原判決就上訴人所犯各罪，既非依連續犯論以一罪，而予分論併罰，則上開非屬起訴書所載部分，即無從適用刑事訴訟法第二百六十七條之規定，認係起訴效力所及。從而原判決就上開超出起訴書所載犯罪事實部分，即有未受請求予以判決之違背法令。
（二）刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。因此，如犯罪行為在法律修正之後者，即應適用修正後之法律，而無新舊法之比較適用。依原判決認定之事實，上訴人對於Ａ女強制性交及強制猥褻、對Ｂ女強制猥褻之犯罪行為，有部分係在九十五年七月一日刑法修正後，此部分之犯罪，即無該次刑法修正後之新舊法比較適用問題。原判決未予區別，概予為新舊法之比較適用，已有未合。且原判決關於刑法第九十一條之一強制治療部分，就上訴人九十五年七月一日以後之犯罪，亦均適用修正前之規定而為論斷，即有判決適用法則不當之違背法令。又原判決記載上訴人對Ｂ女為強制性交行為一次之時間為九十一年五月十一日後至九十六年間，則究係在九十五年六月三十日以前？或九十五年七月一日以後？仍屬不明，此攸關法律之適用，原判決未為明確之認定，事實不明，致其此部分適用法律是否正確，亦無憑判斷。
（三）有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。上訴人始終否認其有對Ａ女及Ｂ女為性侵害之行為，並辯稱其並無戀童之特殊性癖好云云。原審受命法官於準備程序中認有就上訴人是否喜歡幼女之特殊性向為鑑定之必要，因而函請醫療財團法人○○○○○醫藥基金會○○紀念醫院予以鑑定，據該醫院鑑定結果略以：上訴人並無明顯精神障礙，亦無發現有性疾患或性別認同疾患，故亦推定上訴人目前未符合戀童癖之診斷。學者建議，戀童傾向只要符合相關診斷準則即可，其他測驗只是輔助工具。診斷準則的符合與否，須憑藉具有精神醫學專業知識的評估者對個案進行診斷性會談；然評估者必須深入詢問與性隱私相關的敏感議題，個案往往對於坦露這些與一般人性興趣不同的性幻想、性衝動及其衍生的性生理反應與可能存在的偏差性行為，出現防衛、抗拒的心態進行否認，特別是受評估之個案目前身陷於與自身有利害關係之法律訴訟時。但本次鑑定中，從會談與測驗過程整體行為觀察，上訴人態度配合，加上第三者對上訴人日常生活行為表現之報告綜合考量，上訴人的行為表現一致性高，欺瞞或淡化問題的可能性低等語。有精神鑑定報告書可稽（以上見原審更一審卷右下角編頁第三
七、三八、五三、五八至六二頁）。上開鑑定報告，難謂非有利於上訴人之證據，辯護人亦執此為上訴人有利之辯護（見同上卷第七九頁背面、第一七九頁）。原判決對此有利於上訴人之證據，未說明摒棄不採之心證理由，有判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於有罪部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年七月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十日
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