臺灣高等法院98年度上訴字第4729號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4729號刑事判決

裁判日期：民國99年05月25日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4729號上訴人即被告戊○○選任辯護人 黃文明 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第425號，中華民國98年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑陸年；又連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑柒年。
事實
一、戊○○乙○丙○○原係聯華幼稚園老師，00000000、00000000（分係民國八十五年六月十三日、000年0月000日出生，真實姓名年籍詳卷）為姊妹，分自八十八年六月間、九十一年一月間，就讀聯華幼稚園幼幼班時起，於每日下課後，就由在該處擔任教師之丙○○先行接回照顧。丙○○於民國（下同）九十一年間起，在其臺北市○○區○○街○○○巷○○號三樓住處經營安親班（下稱詔安街安親班），九十三年六月至十二月間，因詔安街安親班進行整修，上課地點暫時遷至其新購之臺北市○○區○○路一段三四０巷一弄一一號住處（下稱汀州路住處），九十三年十二月間，詔安街安親班整修完畢後，再遷回原址。00000000、000000000人於丙○○經營安班期間，於每日下課後，仍由丙○○直接將該二人接回安親班照顧及課後輔導，直至晚上八時許，甚或晚上九時、十時許，始由父母接回。另於每週六自上午八時許起至晚上六時三十分許，最遲至晚上八時許止，000000
00、00000000父母亦均會固定將二人送往丙○○處代為照顧或課業輔導。
二、詎戊○○竟分別基於對於十四歲之女子為性交及猥褻行為之概括犯意，分別自00000000就讀幼稚園中班即九十年間某日起，至00000000國小四年級升五年級期間即九十五年七月一日前之某日止，及自000000000十一年一月間就讀幼稚園幼幼班，由丙○○接回安親班照顧後，之就幼稚園期間之某日起，迄於九十五年七月一日前之某日止，連續於其母丙○○外出，託其代為照顧00000000、00000000，以及其母丙○○忙於雜務，疏於注意00000000、00000000之機會，於000000
00、0000000在詔安街安親班、汀州路住處房間內午睡或獨處之其他空檔時，在上開詔安街安親班、汀州路住處房間內，利用二人年幼無知，不知抗拒，扳開二人之臀部，或命令二人依其指示，張開雙腳，分別將其生殖器插入渠二人肛門之方式，與二人性交多次得逞。另以或出手撫摸、親吻二人下體、脖子、胸部、臀部之方式，及命令二人撫摸其生殖器之方式，連續猥褻二人多次得逞。
三、迄九十七年七月二十五日上午十時三十分許，00000000由家教老師己○○陪同，在臺北市○○○路怡客咖啡館內念書寫作業，00000000自廁所返回座位時，表情呆滯，己○○察覺有異，幾經詢問後，00000000始娓娓道出上情，己○○隨即以電話告知00000000之阿姨，代為聯絡00000000母親趕至上開怡客咖啡館內，隨後一同前往丙○○之詔安街安親班接回00000000，經詢問後得知00000000亦有相同遭遇。翌日旋即帶同00000000、0000000報警處理。
四、案經00000000、0000000乙000000000Ａ（真實姓名、年籍均詳卷之真實姓名對照表）訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告之選任辯護人主張：證人00000000、00000000、己○○於警詢及偵查中所為證述及證人00000000A於警詢時所為證述係被告以外之人於審判外之言詞陳述，不具證據能力。惟查：
㈠證人00000000、00000000、己○○、00000000A於警詢時所
為證述，經查無刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之條之二所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且經被告之辯護人爭執在卷，本院爰未以上開證人警詢陳述為認定犯罪事實之依據，先予敘明。
㈡證人00000000、00000000以被害人身分，於偵查中所為之陳
述，雖未經具結，證人己○○以證人身分於偵查中所為證述，雖未經被告為交互詰問，惟已於原審審理期間，分別以證人身分傳喚到庭作證（見原審九十八年八月十一日、十三日及同年九月十七審理筆錄），接受檢、辯及被告之交互詰問，依最高法院所著九十六年度台上字第三五二七號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之基本訴訟權均已保障，且上開證人偵訊之陳述或證述，並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，對被告有證據能力。
二、被告之選任辯護人於原審行準備程序中，爭執臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及臺灣臺北地方法院檢察署驗傷診斷書及光碟之證據能力部分（原審卷第一五頁犯面），此業經原審於審理中遮蔽臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上所載關於證人00000000、00000000之真實姓名及年籍資料後，逐一提示上開二項證據予被告及被告之選任辯護人閱覽表示意見後，被告之選任辯護人除爭執臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載之證明力外，並未爭執上開二項證據之證據能力（原審卷第一０三頁正反面），是自均得作為本案之證據。
三、於本院審理時，被告辯護人主張證人己○○之證述，係聽聞證人00000000、00000000所述，其性質為傳聞證據，依法應無證據能力（見本院卷第16頁）。惟查：證人己○○並未就證人00000000、000000000人受被告性侵害之過程為證述，所證關於證人00000000與之在怡客咖啡廳獨處，而告知渠受被告性侵害，再由證人己○○告知證人00000000之親屬等情，係證人己○○之親身經歷，並非傳聞，此部分自有證據能力。辯護人主張證人己○○之證述為傳聞證據，尚有誤解。
四、末按本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：並未與證人00000000、00000000單獨相處，亦未對二人為性交或猥褻之行為云云。
二、然查：㈠證人00000000證述部分：
⒈於偵查中證稱：「（妳們被性侵的地點在哪裡？）汀州路與
詔安街都有，安親班就是在詔安街。」、「他會用他的生殖器插我的後面，就是肛門，還會用手摸我的胸部還有小便的地方‧‧‧他到屏東唸大學以後就比較少，唸大學以後大部分都是在假日，他會把我們送到汀州路，他媽媽在洗衣服，我們在睡覺他就會對我們亂來。」、「他脫褲子，不是全部脫下來，只有脫一點點把生殖器拿出來，還把我們的手抓過去摸一下，說摸一下沒關係。」、「幼稚園中班或大班時，他先跟我說不能跟我媽媽講，我說好，他就用手摸我的生殖器官，還問我舒不舒服，我不記得那麼詳細了，當時是在紹安街王老師的家，是在巷子裡的公寓，那時只有二、三個人，老師是褓姆，…是戊○○的媽媽。」、「我在睡午覺，他就會把我褲子脫下來，他就把我的手拉過去摸他的生殖器，他還用他的生殖器官插我肛門，他就問我舒不舒服，我的手一直要拉開，他就說沒關係。他舔我生殖器，他還抓我胸部。他聽到腳步聲就會把我的褲子穿起來，地點還是在詔安街‧‧‧摸我生殖器官，當時我是站著在寫東西…在汀州路也是這樣，有一次我坐在汀州路客廳沙發看電視，他用他的手抓我的屁股，把手伸到我的褲子裡摸我前面那裡，就是生殖器官。有時候王老師會請他照顧我們，戊○○帶我及妹妹去看醫生，回來就會對我們做那個…」（偵查卷第五七頁、第五八頁、第六九頁）。
⒉於原審審理時證稱：「…他（即被告）用舌頭舔我尿尿的地
方，然後用他的生殖器官插我的肛門，還有抓我的胸部，還一直要親我，被告會用手一直摸我的生殖器官。」、「因為桂媽是兼我們的褓母，因為其他小朋友都是六、七點就回家，而我們都是八點半才回家，而且我們星期六也會去，所以他都是在其他小朋友回家之後，才對我性侵害。地點是在安親班裡面的房間。在紹安街及汀州路都有。」、「（所以妳五年級要升六年級的時候，是九十六年的七月份暑假嗎）是的。」、「你（之前有講過說妳印象中被告第一次對妳性侵害的時候是在幼稚園中班，最後一次是妳升國小五年級的時候，妳可不可以先講一下妳所謂的升國小五年級的時候是何時？）是小四升小五的時候。」、「（妳會講說最後一次被被告性侵害的時候是小四升小五的時候，那時候妳已經唸完小四了，妳只是不記得放暑假了沒？）是。」、「（妳是唸了幼稚園中班多久之後，被告第一次性侵害的？）一年左右，大約是我中班快唸完，要升大班的時侯。」、「不是每一次都會用生殖器插入我的肛門，可是大多都會用生殖器插入我的肛門，而且會抓我的胸部，沒有插入我的肛門的時候，他就是會親我、摸我的生殖器，或叫我摸他的生殖器。」等語（原審卷第六０頁正反面、第六二頁正反面、第六三頁）。
㈡證人00000000證述部分：
⒈於偵查時證稱：「小哥哥（按即被告）會對我們亂來，在他
媽媽不在的時侯，他會把他的小雞雞放在我屁股，而且還會摸我的胸部」、「他趁他媽媽不在時，用手摸我的胸部還有下體，還會用他性器官插我尿尿的地方這之前會脫我的褲子，…他在做時候還會問我舒不舒服。他放假時會回來看他媽媽，他媽媽就會請他幫忙照顧我們，他趁我們睡午覺時，安親班老師在隔壁看電視或做別的事的時候，對我們做那事。」等語（偵查卷第五七頁、八四頁）。
⒊於原審審理中證稱：「第一次性侵害，只記得是在幼稚園的
時候，不是幼幼班開始，是後來才有，正確時間想不起來」、「被告有摸我胸部，然後他會叫我去摸他的生殖器官，他還會用他的生殖器官插我的肛門，還會用手去摸我上廁所的地方。」、「（妳剛剛說被告會用手摸妳上廁所的地方，妳是指妳尿尿的地方嗎？）是。」、「（被告對妳作妳剛剛講的那些行為的時候，是每一次都會用他的生殖器插入妳的肛門嗎？）有時候會，有時候不會。」、「（他沒有用生殖器插入妳的肛門的時候，就是作其她妳剛剛講的行為嗎？）是。就會摸我的生殖器，叫我摸他。」等語（原審卷第六四頁至第六五頁反面）。
㈢雖證人00000000、00000000均未在案發當時，抑或案發後，
立即將被告與之性交及對之猥褻之情，詳細告知父母立即處理。然證人00000000、00000000遭被告侵害之初，均僅係就讀幼稚園之幼童，年幼無知，自難期二人均可立刻意識到業遭被告性侵害，並即向父母詳細陳述細節。況證人丙○○於本院審理時亦證稱，證人00000000中班、大班的時候，她媽媽曾經到聯華幼稚園有反應說，姊姊有跟她講被告有摸他屁股，惟經解釋後證人00000000乙○認係誤會等情（見本院卷第四六頁背面）。證人00000000於原審審理時證稱：曾於就讀國小二年級時，向渠父反應遭被告毛手毛腳（見原審卷第六０頁背面），證人00000000甲○於原審審理時證稱：我記得00000000在國小的時候，有跟我說過，我記不太清楚，但是我非常信任桂媽（即丙○○），我還罵00000000，我以為是小孩子不懂事，我忘記我有沒有跟桂媽反應了。當時我與我太太完全沒有想到會有這樣事情，也沒有做這方面聯想（見原審卷第六六頁），顯見證人00000000確曾有向父母反應，惟證人00000000父母過於輕忽及信賴被告乙○丙○○，相信丙○○說詞，或毫無警覺，未再予以深究。是就證人00000000、00000000年幼心理及單純想法中，證人00000000向父母反應後，不僅未獲任何解決及支援，反遭責怪，導致證人00000000自此予以隱忍，連帶影響證人00000000亦不敢提起，直至證人00000000與己○○獨處時，因適自廁所返回，連結憶起渠在遭被告侵害期間，即係以躲入廁所之方法逃避被告侵害，表情呆滯，經證人己○○察覺有異，幾經詢問後，始在激動、哭泣之情緒下，娓娓道出上情亦與常情無違，此亦經證人00000000於原審審理時證稱：「因為我剛好想到，然後老師問我，我就跟老師說了，那天是因為我去上廁所，然後我就想到說以前被告這樣對我的時候，我都是說我要上廁所。我是因為這樣才想到，然後就開始哭。」等語（原審卷第六０頁反面至第六一頁）與證人己○○於原審審理時證述相符（原審卷第七五頁、第七六頁）。
㈣再者，證人00000000對於渠遭被告性交及猥褻之起迄之確定
時間、次數等細節，雖已不復記憶。然衡諸性侵害被害人，縱為成年人，努力遺忘遭受性侵害之創傷，重建生理及心理，已有未及，尚難期對遭受性侵害之時間、地點、過程詳細記憶，毫無遺漏，遑論年幼無知又長期遭受侵害之證人00000000。且酌諸證人00000000、00000000對於遭被告侵害之情節所述相符，堪認證人00000000、00000000上開證述內容，屬實可採。是雖證人00000000無法明確記憶遭受被告性交及猥褻之起迄時點，然渠確有自就幼稚園期間之某日，迄於九十五年七月一日前之某日止之期間內，先後多次遭被告性交及猥褻，證人0000000則自就幼稚園中班時起，至九十五年七月一日前之某日止之期間內，亦先後多次遭被告性交及猥褻，應屬無疑。
㈣至證人00000000對於被告除有以其生殖器插入渠肛門外，究
有無以其生殖器插入渠陰道一節，雖於九十八年二月三日偵查中證稱：「…還會用他的性器官插我尿尿的地方…」（偵查卷第八四頁）。然渠於九十七年十月三日偵查中已證稱：「他會把他的小雞雞放在我屁股」（偵查卷第五八頁），且綜觀證人00000000於九十八年二月三日偵查證稱：「（哥哥在什麼情況下對你做什麼事？）他趁他媽媽不在時，用手摸我的胸部還有我的下體，還會用他的性器官插我尿尿的地方。這之前會脫我的褲子。」之完整內容（偵查卷第八四頁），可知證人00000000僅有概略陳述遭被告性侵害之經過，且陳述重點在於被告對渠性侵害之手法，除有以手撫摸渠胸部及下體外，並有以生殖器插入之事實，而非在確認渠遭被告以生殖器插入之部位究係陰道、肛門，抑或二者皆有，此核諸證人0000000偵查筆錄之證述內容即明。況以證人00000000在製作該次偵查筆錄時，僅為國小四年級之幼童，自難以成年人用語精確度之標準苛責證人00000000。自不得以證人00000000於偵查中就渠遭被告以生殖器插入身體何一部位之用語，未臻精確，遽以全盤否定證人00000000上開證述內容之可信度，進而為有利於被告之認定。
㈤至證人 林韋辰 於原審審理時固證稱：被告除母親節及聖誕節
外，不曾前往安親班，亦無與證人00000000、00000000獨處云云（原審卷第八二頁反面）。惟證人林韋辰此部分之證述，與渠同次審理期日所證述：被告放學後，偶爾會直接前往詔安街安親班等語（原審卷第八二頁）已有不符，自難遽採。且證人林韋辰先於原審審理時證稱：伊於九十三年暑假前往被告乙○丙○○所開立之安親班應徵，迄於九十四年農曆過完年後始前往該處任職，負責接送小孩及課業輔導，直至九十七年一月間止，在此之前，與被告乙○丙○○間互不相識云云（原審卷第七八頁、第八一頁反面）。惟核諸被告之選任辯護人所提出，用以證明證人林韋辰在詔安街安親班任職之王老師課輔教室學生資料卡上所記載之時間「九十年二月」、「九十一年三月」、「九十二年二月」、「九十二年二月」、「九十二年九月」（原審卷第四一頁至第四五頁），均在證人林韋辰上開所證述：約「九十四年二月」間始前往安親班任職之時間之前不符。是證人林韋辰所證，顯有違常不實之處，殊難採信。
㈥此外，並有臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件
驗傷診斷書、臺北市家庭暴力暨性侵害防制中心個案報告表各一份、詔安街安親班現場照片八張（偵查卷第四五頁至第四八頁）在卷可稽。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告上訴略以：證人00000000、00000000於警、偵、原審證述內容先後不一，且有許多與事實不符。二人於遭侵害達七年後，始向其家教老師反應，且受侵害之期間均無異常行為，復未曾告知父母。且證人00000000所指受被告侵害時間，年僅五至七歲，何以於多年後會有如此清晰之記憶或超乎其年齡之專業表述，顯與常情及經驗法則有違。證人 李維坪 之證述，對被告有利，原審卻未予採用。再臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，並未載被害人受有何傷害，自無從以之被告犯罪之證據云云。惟查：
㈠按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間
有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有分別有最高法院八十一年臺上字第五三０三號、八十二年臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年臺上字第三九九八號判決可參。
㈡查證人00000000、00000000所指受被告性交、猥褻之情節，
互核後雖細節因年幼，且時間過久，稍有不同，惟就受侵害時間約在幼稚就學時起，被告侵害之方式、地點、係利用何種機會等之情節均大相符，應可採信已如前述。是證人00000000於偵查時固證稱，不知如何向其父母講，也講不清楚等語（偵查卷第八三頁），惟證人00000000係指不知如何告知父母受被告性侵害，與渠所證，小學二年級時曾告知父親，被告會摸渠屁屁等情，顯不相干，辯護人張冠李戴，自無足取（見本院卷第56頁）。而被告於九十五年至屏東就學，有其提出之學校成績單在卷可稽，惟證人年幼豈知被告究係就學或服役，縱被告尚未服役，亦難證人指述全不可採。再證人 王郁雅 於被告性侵害證人00000000時是否在場或知情，並非以證人己○○所證為準，而證人00000000於偵查中證稱，王郁雅未看到（偵查卷第五七頁），核與王郁雅於偵查中所證相符（偵查卷第五九頁），自難以證人己○○於原審審理時曾證稱：證人00000000曾說王郁雅有看過被告對之為性侵害等語（原審卷第77背面），即認證人00000000指訴不實。
再證人00000000於偵查時證稱：被告身體之特徵為：他沒有流汗也臭臭的，他四肢我忘了在那裡有塊黑黑的（偵查卷第八三頁），雖於原審審理時辯護人詰問時證稱：被告身體沒有特徵，我沒有注意，惟嗣經辯護人提示渠上開於偵查中之證述後，已補證稱：我剛剛以為律師的意思是說比較隱密的地方，所以才說不知道（見原審卷第六一頁背面），辯護人斷章取義（見本院卷第六十頁），顯不可取。另辯護人所指其餘，證人00000000、00000000於警、偵、原審證述之細節有不符之處，均與被告本件犯行及本院判斷事實無涉，不再一一指駁，附此敘明。
㈡查本件證人00000000、00000000自幼稚園幼幼班起，即由渠
父母將之交由被告乙○丙○○照顧、安親、課輔，相處時間直比父母為多，而渠二人父母必係對丙○○非常信賴，是證人00000000、00000000及其父母均無誣指被告，陷令丙○○之子即被告受重刑判處、身陷囹圄之動機，顯係真有其事。且本件並非證人00000000故意告知證人己○○已如前述，雖證人即被告乙○丙○○、被告之姐丁○○於本院審理時均證稱，證人00000000、00000000平日有說謊之紀錄，惟依證人丙○○、丁○○所證，證人0000000、00000000係曾塗改聯絡簿、就應作作業內容為不實陳述等情，縱證人0000000、00000000有上開有說謊之紀錄，惟開渠二人稱被被告性侵害，亦可能被父母指責，誣攀被告對渠二人並無益處，自難以渠等有說謊紀錄，即認渠指訴遭被告性侵害為偽。
㈢證人李維坪雖於原審審理時證稱：我待在安親班的期間，沒
聽說過誰被被告傷害過；平常安親班裡面除了小朋友、還有丙○○及林韋辰之外，不會有何人在那裡進出，丙○○家人沒有住在安親班裡面，我有看過，知道丙○○住在安親班房間裡，下課後，她不會離開。安親班裡面小朋友睡午覺的時候，是所有的小朋友一起去睡覺，然後時間到了一起起床，從來沒有，有的小朋友要睡覺，有的小朋友在教室寫功課的情形。學校開學期間，在我從學校放學後到安親班，然後等爸媽來接回家之前，在這段期間內我沒有看過被告。被告到安親班會待在我們寫功課的地方，他會在那邊跟桂媽講話等語（原審卷第七十頁至七三頁），惟被告會在安親班出入，亦經證人李維坪證述如前，且渠亦證稱：我在星期六、日不需要去安親班，寒暑假會去，不知道有小朋友假日須去安親班，不清楚被告何時來安親班，是渠所證，平常安親班裡面除了小朋友、還有丙○○及林韋辰之外，不會有何人在那裡進出等語，自與事實不符。而證人李維坪亦證稱：剛剛說所有小朋友都是一起睡覺，一起起床，指的是寒暑假那時候。那學校開學之後正常上課期間，丙○○的安親班裡面的所有的小朋友，是否時間到了一起睡覺，時間到了再一起起床，則不清楚等語（見原審卷第七三頁背面）。是證人李維坪實不清楚被告在安親班出現之時間，自難僅以渠所證，在寒暑假期間時候，安親班內所有小朋友都是一起睡覺，一起起床等語，即為被告有利之認定。且本案係證人00000000於九十七年七月二十五日上午，觸景傷情，始為人所悉，證人李維坪所證，渠在安親班期間，沒聽說過誰被被告傷害過等語，自無足為被告有利之認定。
㈣而證人林韋辰於原審審理時原證稱：伊於九十三年暑假前往
被告乙○丙○○所開立之安親班應徵前，與被告乙○丙○○間互不相識云云，惟依原審卷附以證明，證人林韋辰在詔安街安親班任職之「王老師課輔教室學生資料卡」上之記載，證人於九十年二月起，即在該處任職（見原審卷第四一至四五頁），且證稱因丙○○答應渠至安親班任職，遂於九十三年八月至十一月日間以三萬五千元，低於一般工資之行情，由丙○○自行支付材料費，為丙○○之安親班為裝潢工程（見原審卷第八十三頁背面），顯見渠與丙○○交情菲淺，所證已難遽為被告有利之認定。且渠亦證稱：被告放學後，偶爾會直接前往詔安街安親班等語（原審卷第八二頁）。是證人林韋辰之證述，無從為被告有利之認定。
㈤證人丙○○於本院審理時，於辯護人訊問時證稱：「被告沒
有到過我安親班幫忙照顧小朋友或是上班過。這兩個小朋友在我安親班的時間，基本上被告與之碰面的機會就不大，…這兩位小朋友在安親班期間，和被告有關的沒有什麼不愉快的事情，但是姊姊中班、大班的時候，媽媽曾經到聯華幼稚園有反應說，姊姊有跟她講被告有摸她屁股，…」等語，於審判長訊問時證稱：「姊姊中班、大班的時候，她媽媽曾經到聯華幼稚園，當面來質問我被告摸姐姐屁股的事，我沒有看到被告摸被害人的屁股，她媽媽質問我的時候，我就是把姊姊衣服拉出來，然後紮進去，我紮的時候，我有點故意下去一點，有碰到他的大腿肉的地方。我就當面問姊姊，哥哥是不是這樣幫你紮褲子，她說是，我又問了，哥哥有沒有像桂媽一樣碰到你的肉？姊姊說沒有，這個情形媽媽在旁邊都有看到。所以被告應該曾經有為姊姊把衣服紮到褲子裡，但也是只有紮褲子。」等語，顯見，證人00000000在97年10月24日偵查中證稱，有時候王老師會叫被告照顧她們姊妹，被告帶她們姊妹去看醫生，回來會對他們性侵害，詔安街王老師的家，老師是保母等語、00000000在98年2月3日偵查中證稱：被告放假回來看他媽媽，他媽媽會請他幫忙照顧她們姊妹，會趁她們姊妹午睡的時候，安親班老師在隔壁看電視或是做其他的事情，對她們姊妹性侵害等語，應非虛構，證人丙○○對被告有利之證述，顯非事實。
㈥雖本案臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷
診斷書上未載證人00000000、00000000身體有傷，惟按被告係以將其生殖器插入00000000、00000000肛門之方式，與二人性交多次得逞。或以出手撫摸、親吻00000000、00000000身體，及命令00000000、00000000撫摸其生殖器之方式，對00000000、00000000為性侵害，就證人之身體或處女膜本不會構成傷害，且行為時間距九十七年八月二日，證人至醫院檢驗之時間甚久，證人之身體無傷，亦難為被告有利之認定。
四、刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。經查：
㈠修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名
者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。
㈡修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修正前、後刑法第五十一條第五款規定，以被告行為時之法律有利於被告，應依刑法第二條第一項前段規定，適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。
㈢本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
五、查證人00000000、00000000，分係八十五年六月、000年0月0出生，於本案發生時為未滿十四歲之女子，被告與之為性交、猥褻行為，核其所為，係犯刑法第二百二十七條第一項、第二項，對於未滿十四歲之女子為性交、為猥褻行為罪。又刑法第二百二十七條之罪，已將「對於未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑，併此敘明。被告上開先後多次對於未滿十四歲之女子為性交、猥褻行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，各以一罪論，並均加重其刑。依證人00000000、00000000於偵、審時各該證述，僅足認定被告利用渠等年幼無知而為性交、猥褻行為，並無證據顯示，被告有以何強暴、脅迫等手段對二人為性交、猥褻行為，公訴人認被告所為，係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對十四歲以下之女子為強制性交罪，同法第二百二十四條之一之對十四歲以下之女子為強制猥褻行為尚有未洽，惟其基本之對十四歲以下之女子為性交、猥褻行為之社會事實相同，被告全盤否認犯行，本院適用情節較輕之法條，對被告之防禦權並影響，爰變更起訴法條。本院認定被告為本案行為之期間，逾起訴書所載時間之部分，雖未經檢察官提起公訴，然因此與業經起訴之犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自得予以審理，附此敘明。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟㈠證人00000000、00000000之警詢證述，經核與偵審時之證述並無不同，其警詢證述已無刑事訴訟法一百五十九條之二所定之「必要性」，原審以上開證人經交互詰問，並曾於審理期日提示上開警詢筆錄予被告及其辯護人依法辯論，即認上開警詢筆錄有證據能力云云，顯與證據法則有違。㈡依證人00000000、00000000之偵審證述，尚查無被告以強暴、脅迫等違反證人意願之方式，對之為性交、猥褻，而係利用渠等年幼無知而為，原審對被告論以對十四歲以下女子為強制性交、猥褻罪尚有未洽。㈢九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。有最高法院九十六年二月六日九十六年度第三次刑事庭會議結論可參，本件被告犯刑法第二百二十七條之罪，依上開新舊法比較結果，應適用修正前刑法有關強制治療之規定，對其較為有利，是應依舊法之規定，於判決前先行鑑定有無強制治療之必要，原判決既認被告之行為在舊法時發生，自應依舊法之規定，於判決前先行鑑定被告有無強制治療之必要，惟原判決未就此為之，自有未洽。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
七、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對未滿十四歲之女子00000000、00000000為性交、猥褻之期間長短、次數、手法、證人00000000、00000000遭受侵害之初，均僅係就讀幼稚園之幼童，心均尚未發展完全，致渠等身、心遭受難以抹滅之創傷、所生危害及犯後否認，未與被害人和解之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並適用依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。末按九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。有最高法院九十六年二月六日九十六年度第三次刑事庭會議結論可參，本件被告犯刑法第二百二十七條之罪規定處罰，依上開新舊法比較結果，應適用修正前刑法有關強制治療之規定，對其較為有利，是應依舊法之規定，於判決前先行鑑定有無強制治療之必要。查被告經馬偕紀念醫院鑑定結果，認被告目前並無明顯精神障礙，也無法發現有任何性愛好錯亂等問題，情緒穩定、現實感佳，社交學業等社會生活功表現正常，應無裁判前治療之必要，有該院九十九年四月三日馬院醫精字第０九二００００五八三號函在卷可稽（見本院卷第七九頁），故不令入相當處所施以治療，併予敘明。
八、公訴意旨另以：被告並有基於上開對於十四歲之女子強制性交及強制猥褻之概括犯意，自九十五年七月一日起至九十六年間，以上開方式對證人00000000強制性交及強制猥褻多次得逞。因認被告此部分亦涉犯修正後刑法第二百二十二條第一項第二款，對於未滿十四歲之女子加重強制性交罪嫌、第二百二十四條之一，對於未滿十四歲之女子加重強制猥褻罪嫌。然查：證人00000000業已無法明確記憶遭受被告強制性交及強制猥褻之起迄時點，業經證人00000000、00000000A於原審審理時分別證述在卷（原審卷第六四頁反面、第六五頁、第一０一頁），而刑法連續犯之規定，業經修正刪除，已如前述。若被告在九十五年七月一日修正刑法施行後，有對證人00000000為加重強制性交及加重強制猥褻犯行，即應予以分別論處，一罪一罰，此部分因證人00000000無法確認被告有無在九十五年七月一日修正刑法施行後，對渠再為加重強制性交或加重強制猥褻之犯行，各次犯行之時點未臻明確，檢察官就此部分之舉證尚有不足，本院自應就此為有利於被告之認定，原應為無罪判決之諭知，然因起訴意旨係認被告此部分之犯行，與其上開業據起訴並經本院論罪科刑之加重強制性交及加重強制猥褻犯行間，各有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另諭知無罪之判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、但書、第二百二十七條第一項、第二項，修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國99年5月25日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國99年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。