臺灣高等法院104年度重侵上更(三)字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年重侵上更(三)字第3號刑事判決

裁判日期：民國105年03月18日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決104年度重侵上更(三)字第3號上訴人即被告 葉子瑔 （原名 葉健凱 ）選任辯護人 鄧翊鴻 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第425號，中華民國98年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19462號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決除本判決附表部分外，均撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共四罪，各處有期徒刑參年捌月；又連續對於十四歲以下之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月；又對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑伍年。
事實
一、緣甲○○（原名葉健凱）之母王○○原係幼稚園老師，於民國91年間起，另在臺北市○○區○○街○○○巷○○號3樓經營安親班（下稱○○街安親班），惟於93年6月至12月間，因○○街安親班進行整修，上課地點暫遷至臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號住處（下稱汀州路住處），復自93年12月起，因○○街安親班整修完畢，又再遷回原址。而代號00000000、00000000姊妹（分係民國85年6月、00年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下分別稱甲女、乙女），分自88年6月間、91年1月間就讀幼稚園時起，每日下課後即由在同一幼稚園任教之王○○先行接回照顧，待王○○經營安親班期間，亦於每日課後，由王○○將二人接回安親班照顧、課後輔導，直至下午8時、甚或下午9時、10時止，始由父母接回。另於每週六自上午8時起至下午6時30分、甚或下午8時止，甲女、乙女二人亦固定至王○○處，由王○○代為照顧或課業輔導。
二、甲○○明知甲女、乙女均為未滿14歲之女子，竟利用王○○外出、雜務繁忙而委由甲○○代為照顧甲女、乙女，而其他安親班幼童已經離去，單獨與甲女、乙女相處之際：
(一)基於對於未滿14歲之女子為強制性交之犯意，在上開○○街安親班、汀州路住處房間內，先後趁甲女、乙女年幼力小，即不顧渠等喊痛、並伸手推開之抗拒，而以身體重壓、強力拉握等方式，違反二人之意願，以扳開二人之臀部，將生殖器強行插入渠二人肛門，分別對渠二人為性交行為，其期間、次數為(1)自91年5月11日（甲○○滿14歲）後某日起，至94年上學期結束後之同年間某日止，對甲女為性交3次（以每年1次之頻率）；(2)自94年間（即乙女就讀幼稚園期間）某日起，至95年5月11日（甲○○滿18歲）前某日止，對乙女為1次性交。
(二)基於對14歲以下之女子為強制猥褻之概括犯意，在上開○○街安親班、汀州路住處房間內，不顧甲女、乙女伸手推開、抽手之抗拒，利用身體重壓、強力拉握等方法，撫摸、親吻渠等二人之下體、脖子、胸部、臀部，命令二人撫摸其生殖器，連續先後猥褻渠等二人多次；其期間、次數為(1)自91年5月11日甲○○滿14歲後某日起，至94年上學期結束後之同年間某日止，對甲女為猥褻27次（3年間以每年9次之頻率）；(2)自94年間（即乙女就讀幼稚園期間）某日起至95年5月11日（甲○○滿18歲）前某日止，對乙女為猥褻8次。
(三)基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於96年間，在上開詔安街安親班房間內，以上開方式猥褻乙女1次。嗣於97年7月25日上午10時30分許，在臺北市○○○路怡客咖啡館內，甲女由家教老師施○○陪同課輔，自廁所返回座位時表情呆滯，經施○○察覺有異、數度詢問後，甲女道出上情，施○○隨即以電話輾轉聯絡甲女、乙女之母親（代號00000000Ａ；真實姓名年籍詳卷，下稱丙女），隨即前往上址安親班接回乙女，詢問後得知乙女亦有相同遭遇，翌日旋即報警處理。
三、案經丙女訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面
(一)少年觸犯刑罰法律，於滿18歲後，始經報告、移送或請求少年法院之事件，仍由少年法庭依89年2月4日修正生效之少年事件處理法第三章之規定處理；檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法庭；90年6月29日修正發布之少年事件處理法施行細則第3條之1、第8條第1項分別定有明文。連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，（修正前）刑法第56條定有明文，則當連續犯罪，行為一部分在未滿18歲之前，一部分在滿18歲之後，但既以一罪論，即應以最後行為時，作為應否移送少年法院（庭）行使先議權之標準，倘最後犯罪行為，已在滿18歲之後，即均無少年事件處理法第65條、少年事件處理法施行細則第8條第1項少年保護、或少年刑事處分之適用（最高法院91年度台非字第128號判決意旨參照）。且連續犯一罪之認定與否，繫於檢察官起訴書所載之犯罪事實，而與法院實際審理結果無涉。本件被告係00年0月00日出生，起訴書認定被告自90年起至94年間對甲女多次強制猥褻及強制性交、94年起至96年間對乙女多次強制猥褻及強制性交，並援引修正前刑法第56條連續犯之規定，認被告對甲女、乙女涉犯連續加重強制性交、連續加重強制猥褻等罪；被告連續犯行之一部分雖在95年5月11日即被告滿18歲之前，然一部分犯行係在95年5月11日即被告滿18歲之後，迄96年12月31日止所發生（含刑法第56條連續犯修正公布生效前，即95年5月11日至同年6月30日之連續犯行，以及95年7月1日至同年12月31日間之個別犯行）。揆之前揭說明，被告最後犯罪行為時點係在其年滿18歲之後，全部犯罪行為即無少年事件處理法第65條移送少年法院（庭）行使先議權之適用。檢察官偵查後逕行提起公訴，於法並無不合。辯護人於前審以被害人不同，割裂起訴書認定之連續行為，認被告涉嫌強制性交、強制猥褻之犯行，因最後行為時點係被告尚未年滿18歲之94年間，而應移送少年法庭等語，容有法律上之誤解，並無可採。
(二)法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。此觀刑事訴訟法第163條第2項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第163條第2項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據（最高法院102年度台上字第1911號判決採同一意旨）。辯護意旨雖以法院職權調查事項應以利益被告之事項為限，認本院前審在檢察官、辯護人、被害人母親等均不同意進行鑑定下，仍執意將乙女送請鑑定，而與最高法院決議意旨有違等語。惟本案為性侵害案件，被告與被害人各執一詞，復無其他科學證據足以論斷，法院為求發見真實，於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌具體個案之情形，依職權調查證據，於法並無不合。況依刑事訴訟法第163條第3項規定，本院為前項調查證據前，聽取被告於本院102年8月13日更二審準備程序中表明同意此一鑑定事項，辯護人亦稱「尊重被告意見」（本院更二審卷第15頁背面）；嗣丙女與乙女溝通後，亦表明同意接受鑑定，有本院102年8月22日公務電話查詢紀錄表可佐（附於本院更二審卷彌封袋內），並無辯護意旨所稱法院以外之人多表反對之情事。是辯護人指摘本院依職權調查不利於被告之證據 云云 ，然本院囑託專業機關鑑定被害人證言之可信性及有無受害後創傷反應，依上開說明，此既屬法院依刑事訴訟法第163條第2項前段行使其補充、輔佐性之調查職權之行使，自不得指為違法。從而本院依刑事訴訟法第208條規定囑託台大醫院就乙女證言之可信性及有無受害後創傷反應為鑑定，經該醫院以書面提出精神鑑定報告書（本院更二審卷第40至48頁），並就上開鑑定相關疑問所為函覆（見本院更三審卷第113至116頁），均符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定鑑定之形式要件，自具有證據能力。辯護人以上開鑑定有瑕疵及鑑定機關所為函覆，均無法作為判斷被告有罪與否之證據云云，自無足採。
(三)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。查證人甲女、乙女於偵查中接受檢察官訊問時，均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，嗣上開證人於原審審理中到庭接受詰問，對被告之對質詰問權已有保障，被告及辯護人亦未具體指摘上開證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中證述有證據能力。
(四)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；4.事後串謀：
目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。查證人甲女、乙女於原審審理時接受詰問關於被告對該二人強制性交、猥褻之部分細節時，證人甲女或稱「我現在記不清楚」、「忘記了」、「不記得」等語，另證人乙女就遭性侵害之起迄時間、方式、過程等，而與先前警詢之供述略有不符，考其二人案發當時均為兒童，本難期待就本件超乎其等心智發展及年齡經驗之性侵害相關時間、次數等枝節事項為完整且一致之描述；且其等隨年齡增長、智識增加，而更深刻了解性侵害案之意義及造成之傷害時，可能因怕二度傷害及心理上抗拒回想而難於啟齒或陳述，故依其二人先前警詢之陳述接近案發之初，較之於審判中之記憶為清晰，警詢所為陳述較審理時詳盡，且甲女於97年7月25日向證人即家教老師施○○陳述本案經過情形，經施○○聯絡丙女後，隨即至安親班帶回乙女，丙女於翌日至警局報案，而甲女、乙女於同年8月2日至警局接受員警詢問製作筆錄，僅隔8日等情，業據施○○於原審審理時證述及甲女、乙女之警詢調查筆錄在卷足憑，足認甲女、乙女於警詢時陳述，與偵查訊問、原審審理傳訊為交互詰問之時間相較，甲女、乙女於警詢時陳述受到干擾之時間較短，較無受他人影響，並參以甲女、乙女警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，其二人對警方之問題均能為連續陳述，足認甲女、乙女於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，復審酌證人甲女、乙女於警詢時之陳述，攸關被告如何對於甲女、乙女為性侵害及其時間、次數之認定，具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人甲女、乙女於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。辯護人辯護稱甲女、乙女警詢筆錄無證據能力云云，並無足採。至證人施○○、丙女於警詢時之陳述，既係在審判外所為，且核與其嗣於審判中所證述之情節大致相符，並無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之事由，被告及辯護人於本院歷次審理復表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，此部分證人於警詢時之證述，不得作為證據，併予指明。
(五)性侵害犯罪之被害人除生理上遭受傷害之外，心理層面所受傷害亦匪淺，導致罹患創傷後壓力症候群或其他相關精神、心理疾病之比例甚高，客觀上有其案件特殊性。實務上對於性侵害犯罪被害人於案發後相當時間內顯示精神陷於驚慌、崩潰等等情緒控制能力起伏變化之客觀情形，恆認尚非不得採為關於被害人陳述實質證明力評價之補強證據，而對醫療人員、心理師、社工人員本於參與治療、諮商、輔導被害人經驗過程所為陳述，以及被害人親友或其他第三人證述案發後親自目睹被害人上揭情緒反應之情節，亦認均係彼等實際體驗之事實而可採為間接證明被害人所為指述真實性之情況證據，與單純轉述被害人在訴訟外自陳被害經過因係傳聞而僅屬累積證據之性質迥不相同（最高法院104年度台上字第580號判決採同一意旨）。查證人施○○、丙女及被害人父親於原審理時並未就目擊證人甲女、乙女受性侵害之過程為證述，證人施○○所證係關於其與甲女在怡客咖啡廳獨處，甲女告知遭受被告性侵害及甲女陳述當時之情緒反應，再由施○○將甲女陳述遭性侵害一事告知甲女之親屬等情，而證人被害人父、丙女係分別證述甲女向父親反應遭被告毛手毛腳、丙女曾向王○○反應被告觸摸甲女臀部等節，均為證人施○○、丙女及被害人父親各自親身經歷之見聞，並非傳聞，依上開說明，自具有證據之適格。辯護人辯護稱上開證人之陳述全部為傳聞證據，無證據能力云云，並無足採。
(六)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告、辯護人除爭執上開(四)、(五)所述證人陳述筆錄之證據能力外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院歷次審理時，或已同意有證據能力，或於本次更審言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告否認有上開強制性交、猥褻等犯行，辯稱：我沒有獨自帶過甲女、乙女，幾乎都是我姊姊、媽媽或其他安親班員工在照顧他們，我並沒有照顧他們過，也沒有在安親班或是幼稚園的房間與他們相處；頂多是我就讀國中上下課回來進房間，他們剛好被父母帶走時會打招呼而已，我並沒有對甲女、乙女為性交或猥褻之行為等語。經查：
(一)被告如何對甲女、乙女為強制性交、猥褻之行為，業據證人甲女、乙女證述綦詳，分述如下：
1.證人甲女部分：
(1)於偵查中證稱：「（妳們被性侵的地點在哪裡？）汀州路與詔安街都有，安親班就是在詔安街。」、「他會用他的生殖器插我的後面，就是肛門，還會用手摸我的胸部還有小便的地方.....他到屏東唸大學以後就比較少，唸大學以後大部分都是在假日，他會把我們送到汀州路，他媽媽在洗衣服，我們在睡覺他就會對我們亂來。」、「他脫褲子，不是全部脫下來，只有脫一點點把生殖器拿出來，還把我們的手抓過去摸一下，說摸一下沒關係。」（見偵查卷第57、58頁）；「幼稚園中班或大班時，他先跟我說不能跟我媽媽講，我說好，他就用手摸我的生殖器官，還問我舒不舒服，我不記得那麼詳細了，當時是在○○街王老師的家，是在巷子裡的公寓，那時只有二、三個人，老師是褓姆，…是葉健凱的媽媽。」、「我在睡午覺，他就會把我褲子脫下來，他就把我的手拉過去摸他的生殖器，他還用他的生殖器官插我肛門，他就問我舒不舒服，我的手一直要拉開，他就說沒關係。他舔我生殖器，他還抓我胸部。他聽到腳步聲就會把我的褲子穿起來，地點還是在○○街.....摸我生殖器官，當時我是站著在寫東西…在汀州路也是這樣，有一次我坐在汀州路客廳沙發看電視，他用他的手抓我的屁股，把手伸到我的褲子裡摸我前面那裡，就是生殖器官。有時候王老師會請他照顧我們，葉健凱帶我及妹妹去看醫生，回來就會對我們做那個，摸我的生殖器官…」（見偵查卷第68、69頁）。
(2)於原審審理時證稱：「…他（即被告）用舌頭舔我尿尿的地方，然後用他的生殖器官插我的肛門，還有抓我的胸部，還一直要親我，被告會用手一直摸我的生殖器官。」、「因為桂媽是兼我們的褓母，因為其他小朋友都是六、七點就回家，而我們都是八點半才回家，而且我們星期六也會去，所以他都是在其他小朋友回家之後，才對我性侵害。地點是在安親班裡面的房間。在○○街及汀州路都有。」、「（所以妳五年級要升六年級的時候，是九十六年的七月份暑假嗎）是的。」、「你（之前有講過說妳印象中被告第一次對妳性侵害的時候是在幼稚園中班，最後一次是妳升國小五年級的時候，妳可不可以先講一下妳所謂的升國小五年級的時候是何時？）是小四升小五的時候。」、「（妳會講說最後一次被被告性侵害的時候是小四升小五的時候，那時候妳已經唸完小四了，妳只是不記得放暑假了沒？）是。」、「（妳是唸了幼稚園中班多久之後，被告第一次性侵害的？）一年左右，大約是我中班快唸完，要升大班的時侯。」、「不是每一次都會用生殖器插入我的肛門，可是大多都會用生殖器插入我的肛門，而且會抓我的胸部，沒有插入我的肛門的時候，他就是會親我、摸我的生殖器，或叫我摸他的生殖器。」等語（原審卷第60頁正反面、第62頁正反面、第63頁）。
2.證人乙女部分：
(1)於偵查時證稱：「小哥哥（即被告）會對我們亂來，在他媽媽不在的時侯，他會把他的小雞雞放在我屁股，而且還會摸我的胸部」、「他趁他媽媽不在時，用手摸我的胸部還有下體，還會用他性器官插我尿尿的地方這之前會脫我的褲子，…他在做時候還會問我舒不舒服。他放假時會回來看他媽媽，他媽媽就會請他幫忙照顧我們，他趁我們睡午覺時，安親班老師在隔壁看電視或做別的事的時候，對我們做那事。」等語（偵查卷第57頁、84頁）。
(2)於原審審理中證稱：「第一次性侵害，只記得是在幼稚園的時候，不是幼幼班開始，是後來才有，正確時間想不起來」、「被告有摸我胸部，然後他會叫我去摸他的生殖器官，他還會用他的生殖器官插我的肛門，還會用手去摸我上廁所的地方。」、「（妳剛剛說被告會用手摸妳上廁所的地方，妳是指妳尿尿的地方嗎？）是。」、「（被告對妳作妳剛剛講的那些行為的時候，是每一次都會用他的生殖器插入妳的肛門嗎？）有時候會，有時候不會。」、「（他沒有用生殖器插入妳的肛門的時候，就是作其她妳剛剛講的行為嗎？）是。就會摸我的生殖器，叫我摸他。」等語（原審卷第64頁至第65頁反面）。
3.證人甲女、乙女對於渠等遭被告性交、猥褻之主要情節，於偵查、審理中證述前後大致相同，並無明顯矛盾之處。雖二人就遭被告性交及猥褻之起迄之確定時間、次數等細節，雖已不復記憶。然衡諸一般性侵害被害人努力遺忘遭受性侵害之創傷，重建生理及心理，已有未及，尚難期對遭受性侵害之時間、地點、過程詳細記憶，毫無遺漏，遑論案發當時年幼又遭受侵害之甲女、乙女。茲證人甲女、乙女對於遭被告侵害之情節，其2人就被告行為之手法、習性所述情節互核相符，且證人甲女證述：我看到被告走進房間，我就轉頭過去；（什麼時候妳知道被告有對妹妹作性侵害的行為？）是妹妹告訴我的，是妹妹讀國小時；（你看到被告進房間，你為何轉頭？被告有摸你嗎？）被告進來房間有時候會摸我，有時候會摸妹妹，被告進房間之後就在旁邊沒有出去等語（見原審卷第65頁），與證人乙女證稱：被告也會對我跟姊姊做這件事，但她對姊姊作這件事時，我不敢看，我有時跟姊姊睡覺時私下會講等語（見偵卷第19頁），大致相符，堪認被告對甲女或乙女性侵害時，甲女、乙女均知悉，但因心理害怕畏縮而不敢正面查看，事後彼此再談論受侵害之情節，並參合後述證人王○○、施○○及被害人母親、父親證述：甲女向父親反應遭被告毛手毛腳、丙女曾向王○○反應被告觸摸甲女臀部及甲女向施○○陳述遭被告性侵害時之激動、哭泣情緒表現等情，復參諸證人王○○於本院審理時證稱：90年我還在○○幼稚園上班時，都是我下班5點後將甲女帶回家照顧，然後家長在8點半會來接，乙女是91年之後，我下班時一起接回來；星期1到星期5都一樣，星期6他們在晚上6點半回家；甲女、乙女與被告有關的沒有不愉快等語（見本院上訴卷第46頁背面），並未提及甲女、乙女或其家人與被告、王○○之間有何怨隙，佐以證人丙女於原審證述：其得知甲女遭性侵乙事當天馬上將乙女提早接走等情（見原審卷第99頁背面），證人即被害人父親於原審證稱：我們太信任王○○，因我跟太太工作比較忙，小孩都是在王○○家吃完飯、洗完澡才回家，甚至王○○打我的小孩，我都默許等語（見原審卷第66頁背面），足見被害人父、母親長期將甲女、乙女託付被告母親王○○照顧及課業輔導，甲女、乙女及其家人與王○○之間於告訴人丙女報案時已有相當之信賴及情感，衡情告訴人丙女應無誣指被告，令王○○之子即被告受重刑判處、身陷囹圄之動機，甲女、乙女更無可能刻意誣陷其等保母（老師）之子即被告而杜撰上情之必要，嗣並由丙女大費周章報警處理，繼而於偵查及原審審理時仍到場堅指此等受害之情節，實難認甲女、乙女前開證述有何虛偽矯作之情形，堪認證人甲女、乙女指證其等遭被告性交及猥褻之可信性極高。
(二)證人甲女、乙女雖未在案發當天或案發後立即將被告對其等性交、猥褻之情告知安親班老師或向父母陳述詳情。然甲女、乙女遭被告侵害之初，均係就讀幼稚園之兒童，年幼無知，自難期該二人均可立刻意識到業遭被告性侵害，並即向父母詳細陳述細節。況證人王○○於本院審理時證稱：甲女中班、大班的時候，她媽媽曾經到○○幼稚園有反應說，姊姊有跟她講被告有摸他屁股，惟經解釋後甲女母親認係誤會等情（見上訴卷第46頁背面），而證人甲女於原審審理時亦證述曾於就讀國小二年級時，向渠父反應遭被告毛手毛腳等情（見原審卷第60頁背面），核與證人即甲女父親於原審審理時證稱：我記得甲女在國小的時候，有跟我說過，我記不太清楚，但是我非常信任桂媽（即王○○），我還罵甲女，我以為是小孩子不懂事，我忘記我有沒有跟桂媽反應了；當時我與我太太完全沒有想到會有這樣事情，也沒有做這方面聯想等情（見原審卷第66頁）相合，堪認證人甲女確曾向父母反應被告觸摸其臀部乙事，惟因甲女之父母過於輕忽，並因信賴王○○，因而毫無警覺，未再予深究。是就證人甲女、乙女年幼心理，甲女向父母反應後，不僅未獲解決，反遭家長責怪，致甲女自此隱忍，連帶影響乙女亦不敢向家長提及此事，直至甲女就讀國中與家教老師施○○獨處時，適自廁所返回座位時，適想起渠遭被告侵害期間，即係以躲入廁所之方法逃避被告侵害，因甲女當時表情呆滯，經 施懿珊 察覺有異，幾經詢問後，甲女始在激動、哭泣之情緒下，娓娓道出上情，業據證人施○○於原審審理時證述明確（見原審卷第75至77頁），此與一般性侵害被害人之表現無違，且證人甲女於原審審理時證稱：「因為我剛好想到，然後老師問我，我就跟老師說了，那天是因為我去上廁所，然後我就想到說以前被告這樣對我的時候，我都是說我要上廁所。我是因為這樣才想到，然後就開始哭」等語（見原審卷第60頁背面、第61頁），與證人施○○於原審審理時證述甲女當時陳述遭侵害時反應等情節相符（見原審卷第75、76頁）。是證人甲女確曾於向父親陳述遭被告侵害，然礙於當時年幼、表達能力有限，無法具體描述受害情節，逐漸年長，於偶然情形下經家教老師施○○耐心詢問，始具體陳述被害經過，施○○見狀隨即以電話輾轉聯絡丙女，由丙女前往上址安親班接回乙女，詢問乙女後得知其亦有相同遭遇等情，分據證人施懿珊、丙女於原審證述在案，俱徵證人甲女、乙女陳述遭被告性侵害之過程未經事先安排演練，並無誣陷被告之動機，甲女、乙女證述遭被告性侵害確具有真實性。
(三)本院前審就被害人乙女本件案情所為陳述之可信度、有無受害後創傷反應及可能成因等待證事項，囑託國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）進行鑑定（按：被害人甲女因前往國外讀書而未接受醫院鑑定，見本院更三審卷第97頁電話紀錄表），經該醫院以103年8月1日校附醫精字第1034700089號函覆精神鑑定報告書在案。觀諸該鑑定書關於其中囑鑑「有無受害後創傷反應及可能成因」部分，已於「鑑定總結」欄第二點載明「雖然Ａ女（按即乙女，下同）於鑑定時之精神狀態未能符合創傷後壓力障礙症之診斷，但存在受精神／心理創傷延續影響之跡象，故需考慮本案件發生後Ａ女早期（小學時期）曾有與本案件相關之創傷後壓力障礙症狀，目前（國中時期）其影響強度雖皆已大幅減弱，但仍可見此精神創傷留下之相關影響；此精神／心理創傷與其遭受被告性侵害應有顯著因果關係」等語（見本院更二審卷第43頁第2列至第6列），且於鑑定書內「受鑑定人之人格、情緒及行為問題、各種精神症狀及疾患，及其與本案相關之分析」欄第三點項下詳述何以獲致此鑑定結論之專業意見（同上卷第42頁背面第30列以下）。據上鑑定結論可知：(1)乙女早期即小學時期確有與本案件相關之創傷後壓力障礙症狀；
(2)此項早期發生之創傷後壓力障礙症狀之影響強度，迄至目前即國中時期雖皆已大幅減弱，但可見其精神創傷留下之相關影響；(3)乙女接受鑑定時之精神狀態，雖然未能符合創傷後壓力障礙症之診斷，但目前仍然存在受精神、心理創傷延續影響之跡象，與其遭受被告性侵害應有顯著因果關係。又該鑑定書已載明其鑑定程序「一審閱司法卷宗、二受鑑定人之主責社工員之訪談、三受鑑定人之會談評估與心理衡鑑、四受鑑定人之母親之訪談」，且關於心理衡鑑部分，並記載除行為觀察及晤談外，尚輔以 魏氏 兒童智力量表、兒童主題統覺測驗等而得出衡鑑結論與建議，再綜合心理衡鑑與會談評估所見，據以研判等情（同上卷第40頁第11列以下，第41頁倒數第9列至第42頁），已就實施鑑定之過程、基礎、資料來源、衡鑑方法、專業評估意見逐一詳載，並通過鑑定人親自對於受鑑定對象晤談、施測之經歷，本諸專業知識技能提出分析、建議與結論，檢附鑑定會談評估譯文以供參核，顯非徒然重複轉述乙女同一陳述而已。復次，辯護人爭執上開鑑定報告書之鑑定結論未附理由，不足為本案補強證據等語，本院乃依檢察官之聲請，向台大醫院函詢上開鑑定報告書所為鑑定結論之推斷依據及推斷過程等項，台大醫院以104年11月20日校附醫精字第1044700168號函覆略稱：1.上述鑑定報告書第壹拾肆、二㈠之內容為鑑定人秉持臨床及司法精神鑑定之專業經驗，並依本次鑑定評估過程中觀察女Ａ女（按即乙女，下同）整體之語言及非語言面容表情與肢體動作所見（包括對於本案相關內容之陳述及反應），而形成之綜合分析及判斷；2.有關「Ａ女於此次鑑定過程中態度合作、率直，思考清晰，無明顯情緒起伏。談論自己與家庭之主要內容前後一致，沒有矛盾或與他處陳述之資料衝突之處」乃呈現鑑定人對Ａ女於本次鑑定會談評估中有關一般生活經驗陳述可信度之推斷；3.Ａ女率直坦承、不願談本案件有關細節，表示自己不想回想這些內容，但也表露以前曾因本案件之遭遇而受到傷害－－在小學時期，偶爾會短暫想起以前發生這個案子的事情（註：此為創傷記憶重覆閃現之症狀），覺得當時自己是有受到傷害的，不過都會用壓抑的方式讓自己不要去想（註：到國中時期才沒有此創傷記憶重覆閃現之症狀）；鑑定人推斷Ａ女曾有前述創傷記憶重覆閃現之症狀，且持續存有壓抑／避免回想遭被告性侵害經驗之徵象，皆屬創傷後壓力障礙症之明確症狀，並與Ａ女遭被告性侵害經驗具明顯且直接之關聯；4.前述2、3部分承現本次鑑定獨立會談評估中所發現有關支持「Ａ女於司法調查共承中陳述有關曾遭被告性侵害之可信度高」之重要跡證，以及鑑定人依司法精神鑑定專業經驗法則研判推斷之論述；5.Ａ女於鑑定會談評估中所發現有關支持「Ａ女於司法調查過程中陳述有關曾遭被告性侵害」之重要跡證，與Ａ女在司法調查中鎖證述遭被告強制性交侵害經驗之內容是可以吻合的；6.本次鑑定之心理衡鑑報告結論述及，Ａ女於投射測驗中所呈現之「孤單或被遺棄的感受、負面的自我意象、情緒疏離及消極被動的人際關係...」，此鑑定臨床心理師依投射測驗所形成之推論，與Ａ女在司法調查中所證述遭被告強制性交侵害經驗之內容也是可以吻合的；7.Ａ女之鑑定會談評估與心理衡鑑投射測驗為相互獨立之評估，而有關Ａ女於鑑定會談評估中所發現有關支持「Ａ女於司法調查過程中陳述有關曾遭被告性侵害」之重要跡證，也與心裡衡鑑投射測驗中之發現及推論是可以吻合的；8.綜合前述4、5、6、7部分，鑑定人依司法精神鑑定專業經驗法則研判推斷：Ａ女於鑑定會談及心理衡鑑投射測驗中之呈現與其在司法調查中所證述遭被告侵害經驗之內容，並無矛盾或刻意編造受侵害情事之跡象；9.鑑定人依司法精神鑑定專業經驗法則研判推斷：蓋因Ａ女於本次鑑定會談及心理衡鑑投射測驗中呈現之特性與有關本案件之內容與案母所陳述Ａ女之個性、在本案件前後之反應以及案父母之處理方式與態度相符合，且與社工之陳述相符合，顯示Ａ女因個性及生長環境之影響，持續以自我壓抑之方法自行處理其遭被告性侵害之經驗與因此而生之創傷反應，支持「Ａ女於鑑定會談及心理投射測驗中之呈現，與其在司法調查中所證述遭被告侵害經驗之內容，以及案母和社工員知陳述均相符合，並無矛盾或刻意編造受侵害情事之跡象」之論述；10.依據前述9點相互對照驗證之論述，鑑定人形成「Ａ女於司法調查過程中陳述有關曾遭被告性侵害之可信度高」之推斷等語（見本院更二審卷第113至116頁）。
綜上，足徵上開鑑定報告書，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法、依據及論理、推斷之過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，上開鑑定報告書之結論可資採憑。是依上開鑑定結論，堪認乙女於小學時期確有與本案件相關之創傷後壓力障礙症狀，此項早期發生之創傷後壓力障礙症狀之影響強度，迄至接受鑑定時即國中時期雖皆已大幅減弱，但可見其精神創傷留下之相關影響，乙女目前仍存在受精神、心理創傷延續影響之跡象，與其遭受性侵害具有顯著因果關係。另依證人施懿珊就甲女向其陳述遭性侵害之過程，於原審審理時證稱：被害人從廁所回來後以後，我問她到底是何事，她也不回答我，因為她平常很活潑，很愛講話，所以她那時候靜下來我覺得很奇怪，過沒多久就開始發抖，然後眼淚就開始掉下來，我還跟她開玩笑說妳是不是中邪了，她就開始跟我說其實這是她與她妹妹之間的秘密...當時被害人很激動，我就一直安撫她，請她不要那麼大聲...甲女說後來只要有這種事情的時候，她就會說她要去上廁所，她就描述說她躲在廁所馬桶上發抖等語（見原審卷第75頁背面、76頁、77頁背面），與證人甲女於原審證述：因為我剛好想到，然後老師問我，我就跟老師說了，那天是因為我要去上廁所，然後我就想到說以前被告這樣對我的時候，我都是說我要上廁所，我是因為這樣才想到，然後就開始哭等語相符（同上卷第60頁背面、61頁），足認甲女、乙女於本件案發後確有心理受創傷之反應，亦足以佐證甲女、乙女指證其等遭被告性交、猥褻之情形，確與事實相符。辯護人辯護稱上開鑑定報告書之鑑定結論未附理由，不足為本案補強證據等語，不足為採。
(四)證人王○○、被告之姐葉○○於本院審理時雖證述：學校老師質疑被害人會說謊，希望我們配合導正，也有塗改聯絡簿之表現；姊姊的功課時常無法完成，因為她漏抄聯絡簿，常接到學校老師電話，確認功課內容；（老師）說她們愛說謊，常常接到學校老師打來的電話等情（見上訴卷第46頁、48頁背面）。惟依證人王○○、葉○○所證，甲女、乙女塗改或漏抄聯絡簿、作業無法如期完成等情，係一般學童會有之表現，且證人即被告堂妹王○○於偵查中泛稱：姑姑（指王○○）發現被害人她們很愛說謊，學校老師及同學都知道她們很愛說謊等語（見偵查卷第59頁），並未具體陳述被害人如何說謊或係聽聞他人轉述，已難依證人王○○此部分證述，遽認證人甲女、乙女證述遭被告性侵害不實；況被害人甲女、乙女係在家教老師施○○詢問下，始陳述遭被告性侵害之過程，經業如前述，倘若甲女、乙女任意誣指遭被告性侵害，自可能面臨父、母親或王○○之指責，乙女亦無法繼續在 王淑桂 經營之安親班接受課輔，是依甲女、乙女長期受被告母親王○○照顧及課輔之關係，雙方已有相當信賴及情感關係，實難認甲女、乙女有設詞誣陷被告之動機，自難以證人王○○、葉○○所證甲女、乙女有上開一般學童會有之表現，或證人王○○泛稱學校老師及同學都知道被害人她們很愛說謊，逕 認渠 等全部指訴遭被告性侵害為不實。復次，證人乙女就被告有無以其生殖器插入渠陰道乙節，雖於98年2月3日偵查中證稱：「…還會用他的性器官插我尿尿的地方…」（偵查卷第84頁）。然證人乙女於97年10月3日偵查中已證稱：「他會把他的小雞雞放在我屁股」（偵查卷第58頁），且綜觀證人乙女於98年2月3日偵查證稱：「（哥哥在什麼情況下對你做什麼事？）他趁他媽媽不在時，用手摸我的胸部還有我的下體，還會用他的性器官插我尿尿的地方。這之前會脫我的褲子。」之完整內容（偵查卷第84頁），證人乙女另於原審中亦證述：「（問：被告對妳作妳剛剛講的那些行為的時候，是每一次都會用他的生殖器插入妳的肛門嗎？）有時候會，有時候不會。」、「（問：他沒有用生殖器插入你肛門的時候，就是作其他妳剛剛講的行為嗎？）是，就會摸我的生殖器，叫我摸他」（見原審卷第65頁背面），可知證人乙女僅有概略陳述遭被告性侵害之經過，且陳述重點在於被告對渠性侵害之手法，除有以手撫摸渠胸部及下體外，並有以生殖器插入之事實，應非在於確認渠遭被告以生殖器插入之部位究係陰道、肛門，抑或二者皆有，此核諸證人乙女偵查筆錄之證述內容即明。況以證人乙女在製作該次偵查筆錄時，僅為國小四年級之幼童，自難以成年人用語精確度之標準苛責證人乙女。尚不得以證人乙女於偵查中就渠遭被告以生殖器插入身體何一部位之用語，未臻精確，遽以全盤否定證人乙女上開證述遭被告性侵害內容之可信度。
(五)被告雖辯稱：伊未曾單獨照顧甲女、乙女等語，證人王○○於原審審理時亦證稱：「被告沒有到過我安親班幫忙照顧小朋友或是上班過。這兩個小朋友在我安親班的時間，基本上被告與之碰面的機會就不大，…這兩位小朋友在安親班期間，和被告有關的沒有什麼不愉快的事情，但是姊姊中班、大班的時候，媽媽曾經到○○幼稚園有反應說，姊姊有跟她講被告有摸她屁股，…」等語。惟證人王○○於原審審理中證稱：甲女讀幼稚園中、大班時，丙女曾經質疑被告摸甲女屁股乙事，當時曾以示範紮褲子動作詢問「哥哥（即指被告）是不是這樣幫妳紮褲子」，而認係被告為證人甲女將衣服紮到褲子內時碰觸甲女等情（見本院上訴卷第47頁背面），並參以證人丙女於原審審理時證稱：我有時在星期六去接送時會遇到被告等語（見原審卷第101頁），被告於本院審理時亦供稱：我看到甲女、乙女時都是她們爸爸、媽媽來接她們等語（見本院更一審卷第87頁），可徵被告有與甲女、乙女同在安親班，並曾幫忙照顧甲女、乙女之穿衣起居等事實，足徵證人甲女於偵查中證述：有時候王老師會叫被告照顧她們姊妹，被告帶她們姊妹去看醫生，回來會對他們性侵害等語（見偵查卷第69頁），證人乙女偵查中證稱：被告放假回來看他媽媽，他媽媽會請他幫忙照顧她們姊妹，會趁她們姊妹午睡的時候，安親班老師在隔壁看電視或是做其他的事情，對她們姊妹性侵害等語（見偵查卷第84頁），應非虛詞，堪予採信。是被告辯稱未曾照顧甲女、乙女等語，顯不可採。由上述被告照顧甲女、乙女並帶同就醫等情，足認被告知悉證人甲女、乙女之年齡、就學狀況，顯見被告於行為時明知甲女、乙女斯時均係未滿14歲之幼女至明。
(六)證人即與被害人同在安親班接受課輔之學生李○○雖於原審審理時證稱：我待在安親班的期間，沒聽說過誰被被告傷害過；平常安親班裡面除了小朋友、還有王○○及林○○之外，不會有何人在那裡進出，王○○家人沒有住在安親班裡面，我有看過，知道王○○住在安親班房間裡，下課後，她不會離開；安親班裡面小朋友睡午覺的時候，是所有的小朋友一起去睡覺，然後時間到了一起起床，從來沒有，有的小朋友要睡覺，有的小朋友在教室寫功課的情形。學校開學期間，在我從學校放學後到安親班，然後等爸媽來接回家之前，在這段期間內我沒有看過被告；被告到安親班會待在我們寫功課的地方，他會在那邊跟桂媽講話等語（見原審卷第70頁至73頁）。惟被告會在安親班出入，亦經證人李○○證述如前，且渠亦證稱：我在星期六、日不需要去安親班，寒暑假會去，不知道有小朋友假日須去安親班，不清楚被告何時來安親班，是證人李○○所證，平常安親班裡面除了小朋友、還有王淑桂及林○○之外，不會有何人在那裡進出等語，難認與事實相符。況證人李○○證稱：剛剛說所有小朋友都是一起睡覺，一起起床，指的是寒暑假那時候；那學校開學之後正常上課期間，王○○的安親班裡面的所有的小朋友，是否時間到了一起睡覺，時間到了再一起起床，則不清楚等語（見原審卷第73頁背面），是證人李○○並不清楚被告在安親班出現之時間，且其係00年0月生，案發91年至96年間僅為6歲至12歲之國小幼童，衡情其至多僅注意自己所處之教室房間，難以強求其全面注意狀況，其當時能否注意安親班其他教室房間內情形，顯有疑義，自難僅以渠所證在寒暑假期間時候，安親班內所有小朋友都是一起睡覺，一起起床等語，遽為被告有利之認定。又本案係證人甲女於97年7月25日上午，將被告性侵害乙事告知家教老師，始為人所悉，已如前述，證人甲女、乙女並未證述有將遭侵害一事告訴安親班人員或同學，是證人李○○所證，渠在安親班期間，沒聽說過誰被被告傷害過等語，亦無足為被告有利之認定。再證人甲女、乙女證述：王○○有跟我說她很小的時候，被小哥哥（指被告）摸，她去跟她姑姑（指王○○）說等情，雖為證人王○○所否認，僅係甲女、乙女與王○○各執一詞，並無其他證據足以證明被害人或王○○所述為真，固不能以被害人此部分證述作為被告不利之證據，然亦不得因此逕認被害人甲女、乙女證述遭被告性侵害乙節不實。
(七)另證人林○○於原審審理時固證稱：被告除母親節及聖誕節外，不曾前往安親班，亦無與證人甲女、乙女獨處等語（見原審卷第82頁反面），惟與其同次審理期日所證述：被告放學後，偶爾會直接前往○○街安親班等語（原審卷第82頁），已有不符，其所證自難遽採。且證人林○○先於原審審理時證稱：伊於93年暑假前往被告之母王○○所開立之安親班應徵，迄於94年農曆過完年後始前往該處任職，負責接送小孩及課業輔導，直至97年1月間止，在此之前，與被告之母王○○間互不相識等語（見原審卷第78頁、第81頁反面），惟觀諸辯護人所提出，用以證明證人林○○在詔安街安親班任職之王老師課輔教室學生資料卡上所記載之時間「90年2月」、「91年3月」、「92年2月」、「92年2月」、「92年9月」（原審卷第41頁至第45頁），均在證人林○○上開所證述：約「94年2月」間始前往安親班任職之時間之前不符，是證人林○○上開所證，顯有違常不實之處，殊難採信。況證人林○○於原審審理時更證稱：因王○○答應渠至安親班任職，遂於93年8月至11月日間以3萬5千元，低於一般工資之行情，由王○○自行支付材料費，為王○○之安親班為裝潢工程云云（見原審卷第83頁背面），顯見渠與王○○交情匪淺，其所證被告除母親節及聖誕節外，不曾前往安親班，亦無與證人甲女、乙女獨處等節，難認與事實相符，自難作為被告有利之認定。復次，本院前審曾就被告是否喜歡幼女之特殊性向為鑑定之必要乙節，函請醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）予以鑑定，該醫院鑑定結果略以：被告並無明顯精神障礙，亦無發現有性疾患或性別認同疾患，故亦推定被告目前未符合戀童癖之診斷；學者建議，戀童傾向只要符合相關診斷準則即可，其他測驗只是輔助工具；診斷準則的符合與否，須憑藉具有精神醫學專業知識的評估者對個案進行診斷性會談；然評估者必須深入詢問與性隱私相關的敏感議題，個案往往對於坦露這些與一般人性興趣不同的性幻想、性衝動及其衍生的性生理反應與可能存在的偏差性行為，出現防衛、抗拒的心態進行否認，特別是受評估之個案目前身陷於與自身有利害關係之法律訴訟時。但本次鑑定中，從會談與測驗過程整體行為觀察，被告態度配合，加上第三者對被告日常生活行為表現之報告綜合考量，被告的行為表現一致性高，欺瞞或淡化問題的可能性低等語，有精神鑑定報告書在卷可稽（見本院更一審卷第58至62頁）。上開精神鑑定報告書固認被告目前未符合戀童癖之診斷，然依上開亞東醫院精神鑑定報告書鑑定結果欄載述：戀童癖診斷之成立無法直接證立（證明）該個案一定在特定案件中對特定個案有性侵行為，即系爭案件之犯罪構成要件是否該當，仍應依法院之事實調查為依歸等語（同上卷第52頁），是縱認被告未符合戀童癖之診斷，仍不能據此證明其無本件強制性交、強制猥褻之犯行，自難以該精神鑑定報告書遽為被告未有本件犯行之有利認定。
(八)就證人甲女、乙女遭性交、猥褻之次數乙節，渠等確遭被告性侵害無疑，已審認如前。然就渠等遭被告性侵害之次數，既難查實確認，茲依證人甲女於警訊中證稱：在伊國小一、二年級時（即91年8月後至93年7月間）在暑假、寒假時次數比較常，伊三、四年級次數就比之前少，一年最少10次以上，最後一次是在我升國小5年級約94年間等語（見偵查卷第
12、13頁），並於審理時證述：最後一次性侵害時已念完國小4年級等語（見原審卷第63頁），而證人乙女於警訊中證稱：從伊唸幼稚園至最後一次國小3年級上學期（約96年間），最少有10次以上等語（見偵查卷第19頁），則就被告行為之次數，依嚴格證明及罪疑應為有利於被告認定等原則，以最有利於被告之方式計算，於檢察官起訴範圍內，可明確認定者為被告對被害人甲女性交、猥褻次數為每年10次，又因甲女對於性交、猥褻之實際次數已不復記憶，應認每年對甲女所為性交1次、猥褻9次，而自91年5月11日被告滿14歲後某日起，至94年上學期結束後之同年某日止，期間約為3年，則被告於前開期間對於甲女為性交3次、猥褻27次。另因乙女對於性交、猥褻之實際次數亦不復記憶，應認被告自94年間（即乙女就讀幼稚園期間）某日起，至96年間上學期某日止，對被害人乙女為性交、猥褻共10次，其中性交1次、猥褻9次，且因乙女證述最後一次性侵害時間為96年間上學期某日，乙女亦不記憶該次性侵害究為性交或猥褻，依罪疑應為有利於被告認定原則，應認被告於96年間上學期某日係對乙女為強制猥褻行為1次，而被告對乙女所為其餘強制性交（1次）、猥褻行為（8次）發生時間，為94年間（即乙女就讀幼稚園期間）某日起，至95年5月11日（被告滿18歲）前。
(九)再證人甲女於警訊中證稱：「他（指被告）都會跟我說摸一下，就把我的手抓過去摸他的生殖器，我會把手抽開，但有時沒有辦法抽開，因為他力氣太大」、「（問：葉健凱有無違反你的意願對你發生性行為？）有，我不願意跟他發生性行為」、「（問：你遭受侵害時，你有無抵抗？）我有叫痛並推他」（見偵查卷第12、13頁），且於偵查中證稱：被告以生殖器插伊肛門時，雖係趁伊午睡，但伊已驚醒，並有反抗，但因被告很胖，壓在伊身上，故無法反抗成功等語（見偵查卷第83頁）；而證人乙女則於警訊中證稱：「把他（指被告）尿尿的地方插入我上大號的地方，但沒有插入我尿尿的地方……他會問我舒不舒服，我說會痛，他就叫我忍一下,我覺得很噁心很恐怖」、「（問：你遭受侵害時，你有無抵抗？）我有推他，但是推不動」（見偵查卷第18、20頁），亦於偵查中證稱：被告脫伊褲子時，伊只想趕快走，想大叫又叫不出來等語（見偵查卷第84頁）；是可認被告性侵害被害人甲女、乙女之際，被害人2人均已驚覺，且有反抗、推拒、疼痛叫喊等明確表達拒絕接受被告性交、猥褻等意願之舉，被告以體重、力量優勢及強力拉握等不法腕力，排除被害人2人之抗拒，違反被害人2人之意願為性交、猥褻之行為，足以認定。復依證人甲女證述：被告會把我的屁股掰開，用生殖器插入我的後面（肛門），還會抽動，他會問我舒不舒服，我說會痛等語，證人乙女證稱：被告在插入我上大號的地方，他有跟我說不可跟桂媽說，他在插入時會一下把我往前，一下往後，他會問我舒不舒服，我說會痛等語（見偵卷第12、18頁），堪認被告之性器侵入甲女、乙女之肛門，所為應成立強制性交既遂罪。至本案卷存臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上固未載證人甲女、乙女之身體有傷，惟查被告係以將其生殖器插入甲女、乙女肛門之方式，對其等為性交之行為，或以出手撫摸、親吻甲女、乙女身體，及命令甲女、乙女撫摸其生殖器之方式，對甲女、乙女為猥褻之行為，從而證人甲女、乙女之身體或處女膜本不會構成傷害，僅可能於肛門處檢測出紅腫等傷勢，然肛門為人體復原快速之組織，通常超過7天以上即無法驗得傷勢，有臺北市立聯合醫院101年12月13日北市醫忠字第10134205400號函及附件（見本院更一審卷第135至142頁）在卷可稽，而甲女、乙女指證被告之行為時間距驗傷之97年8月2日，相隔甚久，故縱被害人甲女、乙女檢傷結果肛門無明顯外傷，亦無礙被告將生殖器插入被害人肛門或撫摸、親吻之行為認定。
(十)綜上所述，被告所辯無非推諉卸責之詞，不足採信，辯護人辯護指陳各節，亦非足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)被告就事實欄二㈠、㈡行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
1.加重強制性交部分：
(1)修正後刑法第10條第5項增加「非基於正當目的所為」及「或使之接合」等文字，係將法理及實務解釋明文化，以避免適用上之疑慮。但文字既然有所不同，法律已有所變更，而本案被告以生殖器插入甲女、乙女肛門之性交方式，無論依據新法或舊法，均屬性交之定義範圍。
(2)修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
(3)刑法第222條加重強制性交罪之法定本刑，則從修正前「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」之規定，修正為「處七年以上有期徒刑」，自以修正後規定有利於被告。
(4)修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩者比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人。
(5)綜合上述各條文修正前、後之比較，倘適用修正前規定，被告無論犯行多寡，均得科處無期徒刑，修正後規定縱有部分不利於被告，但無科處無期徒刑，與社會永久隔絕之可能，自以95年7月1日修正施行後之規定，對被告較為有利，應整體適用修正後之規定論斷。是被告事實欄二(一)加重性交犯行，應適用修正後刑法相關規定予以論處。
2.加重強制猥褻部分：
(1)刑法第222條已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中第222條第1項所列各款情形，其中第2款原規定為「對14歲以下之男女犯之者」，修正後為「對未滿14歲之男女犯之者」。雖刑法第224條之1條文未修正，因此刑度並無影響，然其構成要件係既引用刑法第222條第1項所示各款情形，而刑法第222條第1項第2款之構成要件修正後已有限縮，有如前述，則刑法第224條之1之構成要件自亦隨之修正而有限縮，惟本案乙女為00年0月出生，於被告為上述犯罪行為時，其係14歲以下之女子，亦係未滿14歲之女子，因此，無論引用新舊刑法第222條第1項第2款構成要件之刑法第224條之1，均無不同。
(2)修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
(3)綜合上述各條文修正前、後之比較，以引用舊刑法第222條第1項第2款構成要件之刑法第224條之1及舊刑法第56條規定，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段規定，是被告事實欄二(二)所示加重強制猥褻犯行應適用修正前刑法相關規定予以論處。
3.定應執行刑部分：被告犯加重強制性交、加重強制猥褻等行為後，刑法第51條第5款亦已修正數罪併罰定其應執行者：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
4.強制治療部分：最高法院96年度第3次刑事庭會議決議壹認「民國95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告」，次按拘束人身自由之保安處分（如刑法第91條之1規定之強制治療），如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內。修正前刑法第91條之1就犯強制性交等罪於刑之執行前為強制治療之規定，於修正後，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，無折抵刑期之問題，較修正前之規定不利於上訴人（最高法院98年度臺上字第6590號刑事判決參照）。綜上說明，關於事實欄二(一)、(二)犯行之強制治療部分比較新舊法結果，自應以修正前刑法第91條之1對被告有利。
(二)查被害人甲女、乙女，分係85年6月、00年0月0出生，於本案發生時為未滿14歲之女子，有其等年籍資料在卷可查。
被告明知甲女、乙女均為14歲以下之女子亦係未滿14歲之女子，對其等為強制性交、強制猥褻等行為，核被告事實欄二㈠所為，係犯修正後刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪（4罪）；被告事實欄二㈡所為，係犯修正前刑法第224條之1之對14歲以下女子犯強制猥褻罪；被告事實欄二㈢所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。被告事實欄二㈠於強制性交前親吻、撫摸被害人及命被害人撫摸其生殖器等猥褻之行為，為其強制性交犯意下之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。被告事實欄二㈡多次對甲女、乙女為加重強制猥褻罪間，時間緊接、手段相同，所犯基本構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。又被告係00年0月00日出生，有其年籍資料在卷可查，本案並無確切證據足認被告為事實欄二㈠、㈡行為時間，為95年5月11日即被告滿18歲以後，依罪疑應為有利於被告認定原則，應認被告為事實欄二㈠所示各次強制性交行為、事實二㈡所示最後一次強制猥褻行為時間，均為95年5月11日即被告未滿18歲之時，是被告於上開事實欄二㈠、㈡行為時均為14歲以上未滿18歲之人，爰依刑法第18條第2項之規定，分別減輕其刑，並就事實欄二㈡部分，依先加後減之例加減之。被告上開所犯事實欄二㈠加重強制性交罪（4罪）、事實欄二㈡連續加重強制猥褻罪及事實欄二㈢加重強制猥褻罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。另被告行為時尚未滿20歲，非成年人，且所犯之刑法第222條第1項第2款之罪，係就被害人之年齡（未滿14歲）所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定（即修正前兒童及少年福利法第70條第1項），自不得加重其刑，附此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：1.修正前刑法第56條之連續犯，指行為人基於概括之犯意，連續數行為均觸犯構成要件相同之罪名者而言。故連續犯之成立，須行為人主觀上基於概括之犯意，而在客觀上連續實行二次以上之犯罪行為，且每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名，始足以當之。其犯罪次數之多寡，並足以影響刑罰輕重之裁量。故論處連續犯之有罪判決，對於行為人主觀上是否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之具體次數，必須詳加認定記載明白，始為適法。原審認定事實為：「被告分別基於對於14歲之女子為性交及猥褻行為之概括犯意，分別對被害人00000000、000000000女童（分別為民國85年6月○日、00年0月0日生，姓名、年籍均詳卷）自90年間某日及91年1月間某日起，均迄95年7月1日前某日止，連續於原判決事實欄所載地點，利用二女童年幼無知，不知抗拒，以原判決事實欄所載之方式，與二女童性交多次得逞。另以出手撫摸或親吻下體、脖子、胸部、臀部之方式，及命令二女童撫摸其生殖器之方式，連續猥褻二女童多次得逞」，而依連續犯論處上開二罪刑。然所謂「連續多次」為性交或猥褻行為，究指若干次，其行為之時間為何？原審未為具體明確之認定，已有未洽。2.法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利之條文。本件原審判決論處被告連續犯修正後刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，其中關於連續犯部分，適用修正前即行為時之刑法第56條，而於加重強制性交罪之本刑部分，則適用修正後即裁判時之刑法第222條第1項第8款，顯係割裂而分別適用有利上訴人之條文，其適用法則自屬不當。3.95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議參照）；本件被告事實欄二㈠、㈡犯加重強制性交、加重強制猥褻罪，依上開新舊法比較結果，應適用修正前刑法有關強制治療之規定，對其較為有利，是應依舊法之規定，於判決前先行鑑定有無強制治療之必要，原審既認被告之行為在舊法時發生，自應依舊法之規定，於判決前先行鑑定被告有無強制治療之必要，惟原審未就此為之，亦有未洽。4.原審未就被告於96年間在上開詔安街安親班房間內，對乙女為強制猥褻犯行1次，予以論罪科刑，而就檢察官起訴被告自95年7月1日起至96年對被害人乙女為強制猥褻之事實，為不另為無罪之諭知，併有未合。5.原審就事實欄二㈠、㈡犯行，未依刑法第18條第2項之規定，減輕其刑，於法未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決除附表已確定部分外，予以撤銷改判。
五、爰審酌被告對於稚齡之甲女、乙女為事實欄二㈠、㈡、㈢所載之性侵害，致被害人之身心遭受創傷，被告犯罪之動機、目的、手段、為性侵害期間長短、次數、手法及所生危害，衡以被告犯後否認犯行，未賠償被害人、告訴人之態度，並兼衡被告於事實欄二㈠、㈡行為時未滿18歲，事實欄二㈢之行為時甫滿18歲，因年輕氣盛，未能自我控制，暨其已完成大學、研究所學業，並有固定工作等一切情狀，分別量處各罪如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。末查，被告所犯各罪，其中在96年4月24日以前所為部分，雖其犯罪時間固均在96年4月24日以前，惟其宣告刑均逾有期徒刑1年6月，有中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定不予減刑之情形，自均不予減刑，併予說明。
六、本件被告事實欄二㈠、㈡之行為，應依修正前第91條之1之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療，業如前述。查被告所犯前開事實欄二㈠、㈡罪行，經本院前審囑託請 馬偕 紀念醫院就被告有無性心理、精神狀態是否有施以治療之必要一節為鑑定，經該院綜合被告之生活史、疾病史精神狀態檢查及心理評估鑑定結果，認被告目前並無明顯精神障礙，也無法發現有任何性愛好錯亂等問題，情緒穩定、現實感佳，社交學業等社會生活功表現正常，應無裁判前治療之必要，且需注意其否認態度及無法同理被害人之反應，建議於服刑期間給予適當身心輔導為宜等情，有該院99年4月3日馬院醫精字第0920000583號函及附件鑑定書、心理衡鑑報告在卷可稽（見本院上訴卷第79至83頁），參酌上開鑑定結果，本院認被告事實欄二㈠、㈡犯行部分，可自行就醫，於服刑期間接受身心輔導，但尚無強制其接受治療之必要，即不予宣告令入相當處所，施以治療。另事實欄二㈢部分（即95年7月1日後之行為），因刑法第91條之1關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療，故此部分於裁判時自無是否諭知強制治療之問題，併此指明。
七、公訴意旨另以：被告基於對於十四歲之女子強制性交及強制猥褻之概括犯意，自95年5月11日起至96年間，以上開方式對乙女為強制性交多次得逞，因認被告此部分亦涉犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子加重強制性交罪嫌。然查：刑法連續犯之規定，業經修正刪除，已如前述。若被告在95年5月11日（被告滿18歲）起至96年間，有對乙女為加重強制性交及加重強制猥褻犯行，即應予以分別論處，一罪一罰。然證人乙女於原審已無法明確記憶遭受被告強制性交及強制猥褻之起迄時點，業經證人乙女、丙女於原審審理時分別證述在卷（見原審卷第64頁背面、第65頁、第101頁），而依證人乙女於警訊證述最後一次性侵害時間為96年間上學期某日，但乙女不記憶該次性侵害究為性交或猥褻，依罪疑應為有利於被告認定原則，應認被告於96年間上學期某日係對乙女為強制猥褻行為1次，已如前述；此外，證人乙女無法確認被告於95年5月11日起至96年間，對其再為強制性交之犯行，復無其他積極證據證明被告於上開期間有對乙女為強制性交之犯行，檢察官就此部分之舉證尚有不足，本院自應就此為有利於被告之認定，原應為無罪判決之諭知，然因起訴意旨係認被告此部分之犯行，與其上開業據起訴並經本院論罪科刑之加重強制性交犯行間，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、（修正前）第56條、（修正前、後）第222條第1項第2款、第224條之1、（修正前）第51條第5款、第18條第2項、（修正前、後）第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國105年3月18日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡明怡中華民國105年3月22日附表：
┌─────────┬──────────────────┐│本院100年度侵上更│甲○○於90年間至91年5月11日滿14歲前││㈠字第39號判決無罪│之該段期間，多次對甲女為強制性交及強││確定部分│制猥褻。│└─────────┴──────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。