裁判字號：最高法院102年台上字第2708號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二七○八號上訴人 邱信雄 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 鄭淵基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年三月二十八日第二審判決（一０二年度上訴字第三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一一八六四、一五七二八、一五七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決就①原判決附表一編號５（以下僅記載附表、編號序列）部分：撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人邱信雄販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑六年六月，並為相關從刑之宣告）。②附表一編號１至３部分：維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人販賣第一級毒品，共三罪罪刑（均係以一行為觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。附表一編號１、３部分，各處有期徒刑十年；附表一編號２部分，處有期徒刑十二年。並分別為相關從刑之宣告）、附表一編號４部分：維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人對附表一編號１至４部分在第二審之上訴。③主刑部分，另定應執行有期徒刑十九年。原判決已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
上訴人之上訴意旨略稱：
有關第一審判決所記載「被告（按：即上訴人；下同）於偵查
中供出其毒品來源（即綽號『 林仔 （按：即 李益麟 ）』），經機關…偵查後查獲…應依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項規定，就其所犯各罪均減輕其刑」云云，如未詳細比對條文，即使專業之法律人，亦無法一望即知其所適用之法條有誤。是以，此應非屬「判決顯然有誤寫、誤算之情形」，而係「適用法律錯誤之範圍」。原判決未以此為由，撤銷第一審之判決；反而以第一審判決係「誤載二次毒品條例第十七條第二項」，且已經第一審法院（按：即台灣高雄地方法院；下同）於民國一０二年一月九日裁定更正為據，認上訴人就此部分之指摘為無理由，有適用法則不當之違法。
關於附表一編號５部分：
原判決於事實欄一㈤載稱：上訴人「以一百二十萬元（新台幣；下同）之代價，向綽號『林仔』…販入重量約八兩之海洛因…」。於理由欄貳之甲之二㈡則先稱：上訴人就此部分，「意圖營利販入海洛因數量計有：⑴七包，淨重二百三十六點八五公克…。⑵粉末一包，淨重零點六七公克…」；至理由欄貳之甲之三又載稱：「扣案如附表二編號３所示之海洛因（按：即上開粉末一包）…係供被告自己施用之毒品…與本案尚無關連，自不宜於本案宣告沒收銷燬」各情。而一兩為三十七點五公克，八兩應為三百公克。是原判決對於上訴人就此部分，所販入之數量幾何？附表二編號３之粉末一包，究係上訴人意圖營利而販入，抑或係為供其自己施用之物？有判決事實與理由齟齬、理由前後不一等判決理由矛盾之違誤等語。
惟查：
刑事判決之文字，如有顯係誤寫，而不影響全案情節與判決本
旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，有司法院釋字第四三號解釋可資參照。依卷內資料，第一審法院於一０一年十一月十六日之判決第七頁，就上訴人有無毒品條例第十七條第一項供出毒品來源而查獲、同條第二項自白之減輕事由乙節，說明：「被告就其所犯上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行，分別於偵查及審判中均自白…爰均依毒品條例『第十七條第二項』規定就其所犯各罪均減輕其刑；又被告於偵查中供出其毒品來源…經機關…查獲…亦應依毒品條例『第十七條第二項』規定就其所犯各罪均減輕其刑；並…先依毒品條例『第十七條第二項』減輕其刑後，再依同條例『第十七條第一項』減輕其刑」等旨（見第一審判決第七頁第四至十四列）。綜觀上開說明之前後文旨意，其中所提及上訴人因供出毒品來源而查獲之減刑依據「毒品條例第十七條第二項」部分，顯係「毒品條例第十七條第一項」之誤寫；揆諸首開說明，第一審法院自得依職權裁定更正之。原判決以第一審法院業於一０二年一月九日裁定更正上開誤寫情事為據（見原審卷第四八頁），認上訴人於原審執此指摘第一審判決漏未適用毒品條例第十七條第一項規定減輕其刑云云，為無理由（見原判決第一０、一四頁）；核無不適用法則或適用不當之違法可言。上訴意旨徒憑上訴人之個人主觀意見，任意指摘原判決違法，洵非第三審上訴之適法理由。
原判決就附表一編號５部分，於事實欄一㈤記載：上訴人意圖
營利，於一０一年四月二十二日二十時許，以一百二十萬元之代價，向綽號「林仔」之李益麟，販入重量約八兩之第一級毒品海洛因，伺機出售牟利等情（見原判決第三頁）；並於理由欄貳之甲之一敘明其綜合卷內相關證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有此部分犯罪事實之得心證理由（見原判決第七至八頁），經核俱與卷內資料相符，並無事實與理由矛盾之違背法令。至於：
㈠原判決理由欄貳之甲之二㈡所稱：上訴人就此部分，「意圖營
利販入海洛因數量計有：⑴七包，淨重二百三十六點八五公克…。⑵粉末一包，淨重零點六七公克…」云云，係在說明上訴人「購入之數量難謂不多」，犯罪情節非輕，客觀上難謂足以引起一般同情，因認此部分並無刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用等旨（見原判決第九至一０頁）。而以一兩係三十七點五公克計算，上訴人此部分所販入約八兩之海洛因，應約為三百公克，顯已高於上開理由欄所載數量。據此，縱上開理由欄所載⑴、⑵之海洛因重量，合計不足八兩，亦不影響原判決就此部分，法則適用當否之判斷。
㈡原判決就扣案之上開⑴、⑵所示之海洛因，於理由欄貳之甲之
三說明：上開⑵所示之海洛因（即附表二編號３之粉末一包），係供上訴人自己施用，不於本案宣告沒收銷燬；而僅宣告上開⑴所示之海洛因（即附表二編號１及附表三編號１部分，合計七包之海洛因）沒收銷燬（見原判決第一二頁）。此部分理由欄之說明，雖與理由欄貳之甲之二㈡所為說明有所出入，而有瑕疵；然原判決未宣告沒收銷燬上開⑵所示之海洛因乙節，係對上訴人較為有利，自不得據以認定原判決有足以撤銷之事由。
從而，上訴意旨所指各節，俱難謂係適法之上訴第三審理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年七月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官蔡國在法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月八日
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