裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第951號刑事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第951號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉政榮指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20051、20052號），本院判決如下：
主文劉政榮持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命參包（含包裝袋參個，總驗餘淨重一五七點四一公克），均沒收。
犯罪事實
一、劉政榮明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有純質淨重20公克以上之愷他命之犯意，於民國104年7月5日凌晨0時許，在臺北市○○區○○○路上寶艾酒店內，以新臺幣（下同）3萬5,000元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小蜜蜂」之成年男子購買愷他命3包（總淨重158.06公克，總純質淨重156.47公克）而持有之。嗣劉政榮於104年7月13日下午5時40分許，在新北市○○區○○路0段000號前，因行跡可疑而為警盤查，劉政榮在員警尚未發覺其持有第三級毒品犯嫌時，主動交出其藏放於身上及隨身攜帶之側背包內之上 揭愷 他命3包，復於警詢時供承其持有上揭毒品之事實，而自願接受裁判，始悉上情。
二、案經新北巿政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告劉政榮及其辯護人於本院準備程序時、審理時均表示同意作為證據等語（見本院卷第18頁、第24頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、本件扣案之愷他命3包，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
三、至於本院所引之其餘非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告坦承持有扣案之愷他命3包（總驗餘淨重157.41公克）之事實，惟否認有何販賣愷他命未遂之犯行，並辯稱：扣案之愷他命3包是伊購買供己施用，因為買多一點比較便宜。伊並沒有要販賣愷他命等語（見本院卷第17頁）。被告之辯護人為被告辯稱：本案卷內並無證據資料證明被告有販賣意圖而購入扣案之愷他命，公訴意旨均屬推測擬制之詞，應依罪疑唯輕原則，就販賣部分為無罪判決等語（見本院卷第27頁背面）。經查：
(一)本案查獲經過為新北市政府警察局三重分局警員於104年7月13日下午5時40分許，在新北市○○區○○路0段000號前，因發現被告形跡可疑而盤查，被告即主動交出其藏放於身上及隨身攜帶之側背包內之上揭愷他命3包，並經警查扣。又扣案之愷他命3包，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，驗前總淨重為158.06公克，隨機抽取其中編號1鑑定，取0.65公克鑑定用罊，純度99%，推估驗前總純質淨重為156.47公克，總驗餘淨重為157.41公克（計算方式：158.06公克-0.65公克＝157.41公克）等情，業據被告於偵查中及本院準備程序時自白不諱（見104年度偵字第20051號偵卷【下稱偵卷一】第42頁至該頁背面、本院卷第17頁），復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片10張、內政部警政署刑事警察局104年8月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷一第11頁至第12頁、第23頁至第27頁、104年度偵字第20052號偵卷【下稱偵卷二】第46頁），堪以認定。
(二)被告於警詢時供稱：伊是於104年7月5日凌晨0時許，在臺北市○○區○○○路之寶艾酒店內，向裡面一位男子（小蜜蜂）以3萬5,000元價格購買毒品愷他命3包。去酒店找少爺問就會有人來兜售，伊不知道該名男子真實姓名、年籍資料，也沒有連絡電話。上開愷他命3包已經被警方查扣等語（見偵卷一第5頁至該頁背面）；復於偵查中陳稱：扣案之愷他命3包是伊所有。伊於104年7月5日凌晨0時許，在臺北市○○區○○○路上寶艾酒店內，向真實姓名年籍不詳綽號「小蜜蜂」之酒店少爺以3萬5,000元價格購買愷他命3包等語（見偵卷一第42頁至該頁背面）；又於本院審理時供稱：扣案之毒品是伊在林森北路的寶艾酒店向綽號「小蜜蜂」之人購買的，是伊用3萬多元買的等語（見本院卷第26頁背面至第27頁）。足見被告係於104年7月5日凌晨0時許，在臺北市○○區○○○路上寶艾酒店內，以3萬5,000元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小蜜蜂」之成年男子所購入扣案之愷他命3包，並持有至104年7月13日下午5時40分許為警查獲時止，而被告此部分之自白復有扣案之愷他命3包（總驗餘淨重157.41公克）可資佐證，是被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行明確，已堪認定。
(三)被告堅決否認有販賣愷他命未遂之犯行，並以前詞置辯。且查：
1.被告固持有扣案之愷他命3包（總淨重158.06公克，總純質淨重156.47公克）等情，業如前述，然此僅能證明被告上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之客觀事實。而被告有施用愷他命之情，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均供述在卷（見偵卷一第6頁、第42頁背面、本院卷第25頁背面至第26頁背面），且有前揭愷他命3包扣案可證，是被告陳稱其因自己要施用而購入扣案之愷他命3包，並非顯然無據。又被告於本院審理時陳稱：伊每次施用愷他命用量大約1次5公克，每天下班回家的時候會施用1次，很少1天用2次。伊沒有磅秤量每次施用愷他命用量，是伊自己感覺，因伊1個月可能施用到100多公克。伊都是直接將愷他命倒在香菸上，倒多少不一定等語（見本院卷第25頁背面至第26頁背面）。足見被告施用愷他命之次數、用量非少，扣案之愷他命3包重量雖達總淨重158.06公克，然依其施用毒品數量計算，亦僅得供其施用約1個月。是被告本身既有施用愷他命，則被告經警查獲之愷他命數量固為數不少，然尚難以此即認被告購買為數不少愷他命之目的係意圖營利販賣愷他命所販入或意圖販賣而持有。
2.公訴意旨雖認被告所述之毒品進價，顯然低於一般行情，並提出法務部調查局103年7月8日調緝參字第00000000000號函暨103年上半年國內主要毒品買賣平均價格表、104年1月5日調緝參字第00000000000號函暨103年下半年國內主要毒品賣賣平均價格表各1份為憑（見本院卷第28頁至第31頁）。然依被告於本院審理時所述：伊在外面購買愷他命價位1公克約200到300元。扣案之愷他命3包是在林森北路的寶艾酒店向綽號「小蜜蜂」購買的，伊是用3萬多元買的等語（見本院卷第26頁背面至第27頁），參以上開國內主要毒品買賣平均價格表可知，被告購買之價格係低於103年上半年愷他命小盤買賣之每公克664元至941元、103年下半年愷他命小盤買賣之每公克663元至914元，而與103年上半年愷他命中盤買賣之每公克303元至431元、103年下半年愷他命中盤買賣之每公克299元至402元；及103年上半年愷他命大盤買賣之每公克211元至306元、103年下半年愷他命大盤買賣之每公克207元至280元不等之價格係屬相當。衡諸常情，被告購入愷他命來源之可能甚多，購入價格亦有相當多因素而有高低，縱被告係向愷他命毒品中大盤商購入扣案之愷他命3包，並無從排除被告購買扣案愷他命係為供己施用而購入之可能。是公訴意旨提出之上開國內主要毒品買賣平均價格表，仍無法遽以認定被告係因販賣意圖而購入扣案之愷他命3包。
3.從而，檢察官所舉之證據，並無法證明被告有犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪之行為。
二、綜上所述，本院事證明確，被告所為持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之說明：
一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。而公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且本院已告知變更後之毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪罪名，對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。又被告於前揭時、地，因形跡可疑而經警盤查時，被告即自行將其身上及隨身攜帶之側背包內藏放之上開愷他命3包予警查扣，被告於警詢時復向員警供述其於上揭時、地有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，而自願接受裁判，此觀之被告警詢筆錄、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份即明（見偵卷一第4頁背面至第5頁、第11頁至第12頁），核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定，就被告本案犯行減輕其刑。
二、爰審酌被告自承有施用毒品之情形，其明知愷他命係戕害身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶非法持有愷他命純質淨重20公克以上，且經查獲時持有之愷他命數量為總純質淨重156.47公克，數量非微，實屬可責，應予相當之非難，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、及其坦承持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上犯行之犯後態度、暨其高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見偵卷一第
3頁被告第一次調查筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、按沒收為從刑，除刑法第40條但書規定違禁物得單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。次按毒品危害防制條例對於查獲之持有純質淨重20公克以上第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年台上字第727號判決參照）。準此，本件扣案之愷他命3包（總驗餘淨重157.41公克），計已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，已如前述。是既經本院認定屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。而包裝上開愷他命之包裝袋3個（僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離），係被告所有，供其犯本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至鑑驗用罄之微量愷他命，既已不存在，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官何皓元到庭執行公訴。
中華民國104年12月30日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官潘曉玫上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國104年12月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。