最高法院88年度台上字第5741號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第5741號刑事判決

裁判日期：民國88年10月14日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十八年度台上字第五七四一號
上訴人丑○○男
庚○○女寅○○男壬○○男辛○○女辰○○男乙○○男右一人選任辯護人 陳怡成 律師
吳雪如 律師上訴人卯○○男選任辯護人 林春榮 律師上訴人甲○○男
戊○○男子○○男丁○○女丙○○男己○○女癸○○男右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十月十四日第二審判決(八十六年度上訴字第五八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第三五一一、四三○九、七六八五號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○圖利；暨丑○○、庚○○、寅○○、壬○○、辛○○、辰○○、乙○○、卯○○、戊○○、子○○、丁○○、丙○○、己○○、癸○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分：本件原判決認定上訴人丑○○為「三友徵信社」負責人，上訴人甲○○為「國仲徵信社」負責人，上訴人子○○為「中邦徵信社」負責人。渠等為非法取得他人之財產資料等，據以向客戶收費牟利，竟分別與公務員等共同圖利及共同洩漏國防以外之秘密，其情形如下：
一、三友徵信社部分（負責人為丑○○）：㈠丑○○與上訴人庚○○、寅○○部分：寅○○為台北市稅捐稽徵處大安分處財產稅股稅務員，負責地價稅事宜，調取個人財產資料為其主管事務之一，為依據法令從事公務之人員；庚○○為寅○○之女友。丑○○、庚○○、寅○○明知個人財產資料係國防以外之機密，非因公務所需或利害關係人不得任意調取，三人竟共同基於概括之犯意，自民國八十三年八月間起至八十四年二月八日止，先由丑○○將待查對象之身分資料傳真至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○○號三樓給庚○○轉交寅○○，或由丑○○直接以電話告知寅○○，再由寅○○在稅捐處，連續利用其主管之事務得以操作電腦終端機之機會，將待查對象之個人財產資料調出抄錄後，親自交給丑○○，或透過庚○○傳真予丑○○，而洩漏國防以外之秘密，每月約二、三件至十件。丑○○則按件支付新台幣（下同）二百元之報酬給庚○○及寅○○，以上二人共圖得一萬六千元不法利益。㈡丑○○與 陳琬瑜 部分：陳琬瑜（第一審通緝中）係台北市政府建設局第一科約聘人員，負責辦理公司登記業務，調取公司登記資料非其主管或監督之事務，為依據法令從事公務之人員。丑○○、陳琬瑜明知公司登記事項中之股東、董、監事名單，係國防以外之機密，非因公務所需或利害關係人不得任意調取。二人竟共同基於概括之犯意，自八十二年起至八十四年二月八日止，由陳琬瑜連續利用其主管職務上之機會為丑○○調出待查公司之登記事項卡，影印後帶回住處，再將所查得之公司統一編號、股東名單、董、監事名單等資料，以傳真或電話告知丑○○，或由丑○○至陳琬瑜住處或辦公室拿取，而洩漏國防以外之秘密。陳琬瑜按件收取丑○○所交付之八百元報酬，先後共圖得十四萬元不法利益。㈢丑○○與 鄭素月 部分：鄭素月（業經第一審判刑確定）為台閩地區勞工保險局查核科約聘人員，負責資料建檔之電腦文書處理工作，操作電腦終端機調取資料非其主管或監督之事務，為依據法令從事公務之人員。丑○○、鄭素月共同基於概括之犯意，自八十三年六月起至八十四年二月八日止，先由丑○○將待查之資料傳真至鄭素月住處，再由鄭素月利用上班時操作電腦終端機之機會，連續將查得之投保廠商名稱、地址及個人投保薪資，予以抄錄，待下班後通知丑○○至其住處拿取，而洩漏國防以外之秘密。鄭素月按件收取丑○○所交付二百五十元至三百元之報酬，先後計圖得一萬八千元不法利益。㈣丑○○與 馬琛 、 應素芳 （以上二人業經原審判刑確定）部分：應素芳為台北縣稅捐稽徵處電子登錄作業員，負責地價稅案件之登錄，操作電腦終端機調取資料非其主管或監督之事務，為依據法令從事公務之人員；馬琛為應素芳之配偶（當時為台灣新竹少年監獄會計室主任）。丑○○、應素芳、馬琛共同基於概括之犯意，丑○○、應素芳自八十二年底起，馬琛自八十三年八、九月間起，均至八十四年二月間止，先由丑○○將待查之資料以電話通知應素芳，至八十三年八、九月間則交付一具傳真機，改以傳真方式通知。再由應素芳連續利用其在稅捐處得以操作電腦終端機之機會，將待查之財產資料調出抄錄後，交予丑○○；八十三年八、九月以後改由應素芳或由馬琛在新竹市○○街○○○號一樓住處，以傳真機傳真予丑○○，而洩漏國防以外之秘密。丑○○則按件給付二百元或四百元之報酬，以現金支付或電匯至馬琛或 周相賢 （應素芳之父，不知情）之帳戶內，共圖得二十萬元不法利益。㈤丑○○與 陳翠華 、 葉美杏 、 葉黃英香 、 劉秀美 、 陳惠敏 （以上五人業經第一審判刑確定）部分：陳翠華為新竹縣竹北地政事務所地價股臨時員，負責地價證明及異動資料之移轉等業務，為發給地價證明，得調取個人財產資料，為其主管事務之一，為依據法令從事公務之人員。明知個人財產資料係國防以外之機密，非因公務所需或利害關係人不得任意調取，竟與丑○○共同基於概括之犯意，自八十三年八、九月間起至八十四年二月八日止，由丑○○以電話通知待查之資料，經陳翠華在地政事務所之地籍總歸戶冊查詢。如查無資料，新竹縣部分則與劉秀美、陳惠敏共同基於概括之犯意，委託原任職新竹縣稅捐稽徵處之代書劉秀美代查，劉秀美則透過新竹縣稅捐稽徵處前同事陳惠敏查詢，共查詢二次，僅查到一筆資料，以電話告知劉秀美轉告陳翠華，而洩漏國防以外之秘密。新竹市部分則與葉美杏、葉黃英香共同基於概括之犯意，自八十三年十月間起，委請代書葉美杏透過其任職於新竹市稅捐稽徵處之母親葉黃英香代為查詢，約查得四、五件資料，亦以電話告知葉美杏轉知陳翠華，而洩漏國防以外之秘密。陳翠華再將所查得之財產資料轉交丑○○，每件按五百元計酬，丑○○先後寄給陳翠華二次匯票，一次一萬二千元，一次八千元，而圖得不法利益（葉美杏、葉黃英香、劉秀美、陳惠敏未朋分利益）。㈥丑○○與 彭文濱 、 陳榮爵 、 彭純芳 、 黃國毅 （以上四人業經第一審判刑確定）部分：黃國毅為桃園縣稅捐稽徵處中壢分處書記，負責地價稅業務，而主管納稅義務人之財產資料。緣黃國毅與彭文濱為舊識，彭文濱於八十年間經友人介紹認識丑○○。丑○○乃商請彭文濱查詢設籍於桃園縣之他人財產資料，彭文濱則介紹其女婿陳榮爵、女兒彭純芳（二人均為代書）與丑○○認識，要丑○○將待查之資料交給陳榮爵夫婦，並另向黃國毅關說，經其同意，明知個人財產係國防以外之機密，非因公務所需或利害關係人不得任意調取，渠等五人竟共同基於概括之犯意，自八十三年初起至八十四年二月八日止，由丑○○將待查之資料傳真予陳榮爵夫婦，轉交黃國毅查詢。黃國毅查妥後，交由陳榮爵夫婦，以郵寄或傳真回覆丑○○，而洩漏國防以外之秘密。丑○○則按件給付彭文濱、陳榮爵、彭純芳一千元，彭文濱等三人共獲利十二萬元（黃國毅未朋分利益）。㈦丑○○與上訴人壬○○、辛○○部分：辛○○為台中市稅捐稽徵處財產稅股助理稅務員，負責地價稅業務，主管納稅義務人之財產資料，為依據法令從事公務之人員。壬○○為台中市 中山 地政事務所測量工，負責訂正地籍圖，調取地籍圖非其主管或監督之事務，亦為依據法令從事公務之人員。丑○○、壬○○、辛○○與台中市稅捐稽徵處法務課職員 蔡松雄 （另案處理），共同基於概括之犯意，由丑○○交付全錄七○○三Ｍ型傳真機一具予壬○○，並自八十三年二月起至八十四年二月八日止，將待查之資料傳真予壬○○。其中八十三年十二月以前部分，壬○○經由蔡松雄將資料轉交給辛○○，辛○○則利用其在台中市稅捐稽徵處得以操作電腦終端機之機會，將待查之財產資料調出抄錄後，經由蔡松雄轉交壬○○傳真予丑○○，而洩漏國防以外之秘密。八十三年十二月以後則由壬○○直接與辛○○接洽。丑○○乃按件給付壬○○一千元之報酬。此期間，壬○○曾於八十三年二月間及八十三年十一月間，先後兩次透過蔡松雄轉交各八千元予辛○○；八十三年十二月以後由壬○○直接交三次各一萬元予辛○○。壬○○計圖得二十二萬二千元之不法利益，辛○○計圖得四萬六千元之不法利益。丑○○與壬○○復另行起意，共同基於概括之犯意，自八十年間起至八十四年二月間止，利用傳真方式，由壬○○替丑○○查取地籍資料，丑○○則按件付給壬○○八百元或一千元之報酬，此部分計圖得四十萬元之不法利益。㈧丑○○與上訴人辰○○部分：辰○○為宜蘭縣稅捐稽徵處房屋稅課承辦人，負責房屋稅業務，調取個人財產資料非其主管或監督之事務，為依據法令從事公務之人員。丑○○於八十三年初，經由寅○○介紹認識辰○○後，乃商請辰○○為其查詢設籍於宜蘭縣之他人財產資料。二人共同基於概括之犯意，自八十三年六月間起至八十四年二月間止，由丑○○將待查之資料通知辰○○，經由辰○○以其在職之身分，透過不知情之財產稅課臨時員 李孟芬 ，利用電腦查得個人財產資料，交給丑○○，而洩漏國防以外之秘密。丑○○則按件給付六百元之報酬，辰○○共圖得四萬元之不法利益。㈨丑○○與上訴人乙○○部分：乙○○係台灣省政府公共事務管理處技工，調取公司登記資料非其主管或監督之事務，為依據法令從事公務之人員。丑○○與乙○○共同基於圖利、洩密之概括犯意，自八十三年六月間起至八十四年二月間止，由丑○○將待查之資料通知乙○○後，經乙○○利用不知情之台灣省政府建設廳人員，調出待查公司之登記事項卡，將公司之統一編號、股東名單、董、監事名單等抄錄後，再以郵寄方式交給丑○○，而洩漏國防以外之秘密。丑○○則按件給付一千五百元之報酬，乙○○共圖得三萬九千元之不法利益。㈩丑○○與上訴人卯○○部分：卯○○為彰化縣稅捐稽徵處營業稅課承辦人，負責營業稅業務，調取個人財產資料非其主管或監督之事務，為依據法令從事公務之人員。丑○○與卯○○共同基於圖利、洩密之概括犯意，自八十三年七月起至八十四年二月間止，由丑○○將待查之資料通知卯○○後，經卯○○趁財產稅課同事離開座位之際，利用電腦調出他人財產資料，予以抄錄，再以電話回覆丑○○，而洩漏國防以外之秘密。丑○○則按件給付一千元之報酬，卯○○共圖得三萬七千元之不法利益，至八十四年一月底，卯○○將所收受之三萬七千元返還丑○○。丑○○與 陳清修 部分：陳清修（業經第一審判刑確定）為台中縣稅捐稽徵處財產稅課房屋稅股承辦人，負責房屋稅調查稽徵業務，為依據法令從事公務之人員。陳清修與丑○○，明知個人財產資料，係國防以外之機密，非因公務所需或利害關係人不得任意調取，丑○○竟於八十三年十一月間，以電話通知陳清修，請求查詢 蔡欣欽 、 蔡紅英 等人之財產資料。陳清修乃利用財產稅課同事離座之際，以電腦將財產資料調出抄錄後，再以電話回覆丑○○，而洩漏國防以外之秘密。嗣丑○○於八十四年一月二十四日匯寄一萬元給陳清修，惟陳清修於次日立即退還。丑○○與 戴舜清 部分：戴舜清（嗣已死亡，業經第一審判決不受理確定）為內政部警政署資訊室辦事員，負責警政資訊之管理。戴舜清、丑○○明知車籍資料中之車主姓名及住址係國防以外之機密，非因公務所需不得任意調取。二人竟於八十三年間，共同基於犯意之聯絡，由丑○○提供車籍號碼，請戴舜清代為查詢車主姓名及其住址。戴舜清礙於情面，遂利用電腦代為查詢資料後，以電話通知丑○○，而洩漏國防以外之秘密。
二、國仲徵信社部分（負責人為甲○○）：㈠甲○○與上訴人戊○○部分：戊○○為（前）交通部中區電信管理局工務處第二線路中心技術員，電話使用人戶籍資料之保管與調取非其主管或監督之事務，為依據法令從事公務之人員。甲○○、戊○○明知電話使用人裝機地址等資料，係國防以外之機密，依該局「處理公眾查詢市內電話用戶名稱或地址實施要點」規定，非因公務不得任意調取。二人竟共同基於概括之犯意，自八十二年底起至八十四年二月八日止，由甲○○將待查之資料通知戊○○後，經戊○○利用不知情之同事之電腦，查得電話用戶之姓名及地址，再以電話回覆甲○○，而洩漏國防以外之秘密。甲○○則按件給付二百元之報酬，其後並增至每件五百元或一千元，戊○○共圖得十萬元之不法利益。㈡甲○○與 林顯 二部分： 林顯二 （業經第一審判刑確定）為經濟部商品檢驗局新竹分局中正機場辦事處技正，負責督導該辦事處動植物進出口檢驗檢疫工作，為依據法令從事公務之人員，明知入出境資料等涉及個人隱私，非因公務不得查詢，係國防以外之機密。緣林顯二與甲○○係父子關係，竟共同基於概括之犯意，自八十三年八、九月間起至八十三年十二月中旬止，由甲○○提出待查之資料，經林顯二轉請不知情之海關人員，查得資料後，再以電話回覆甲○○，而洩漏國防以外之秘密，每月約一、二件。
三、中邦徵信社部分（負責人為子○○）：㈠子○○與上訴人丁○○、丙○○及 楊杏甜 、 楊明桃 （以上二人業經第一審判刑確定）部分：楊明桃為台中縣稅捐稽徵處財產稅課臨時造單員，負責將納稅義務人之土地資料在電腦建檔，調取個人財產資料非其主管或監督之事務，為依據法令從事公務之人員。緣丙○○、楊杏甜夫婦在自宅經營家庭式徵信業務，楊杏甜為楊明桃之堂妹，渠三人明知個人財產係國防以外之機密，非因公務所需或利害關係人不得任意調取，為牟取不法利益，竟與中邦徵信社之子○○、丁○○夫婦共五人，共同基於概括之犯意，自八十三年六月間起至八十四年二月八日止，由丙○○夫婦提供待查之資料予楊明桃，經楊明桃利用職務之便，以電腦查詢設籍於台中縣之他人財產資料後，以電話（八十三年十二月以後改以傳真機）告知丙○○夫婦轉知子○○夫婦，而洩漏國防以外之秘密。子○○夫婦則按件支付丙○○夫婦一千五百元之報酬，第一件楊明桃分得一千元，丙○○夫婦分得五百元；其後則由丙○○夫婦分得七百元，楊明桃分得八百元。丙○○夫婦共圖得一萬八千元之不法利益，楊明桃則圖得二萬一千元之不法利益。㈡子○○、丁○○與上訴人己○○、癸○○部分：癸○○為台中市警察局第三分局合作派出所警員，負責警勤區之警察業務，調取個人前科、入出境、車籍、重點人口資料為其主管之事務，為依據法令從事公務之人員。緣丁○○之夫子○○與癸○○係堂兄弟關係，己○○則為癸○○之女友。子○○、丁○○、癸○○、己○○明知內政部警政署電腦檔案中之個人前科、入出境、車籍、重點人口等資料，係國防以外之機密，非因公務所需或利害關係人不得任意調取。四人竟共同基於概括之犯意，自八十三年八月起至八十四年二月八日止，由子○○夫婦將待查之資料，以電話或傳真至己○○之辦公室，經己○○轉告癸○○，旋由癸○○利用警用電腦調出資料，予以列印後，再經由己○○轉交子○○夫婦，而洩漏國防以外之秘密。丁○○則於八十三年十二月二十五日，經由己○○轉交一萬三千二百元報酬予癸○○，而圖得一萬三千二百元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於甲○○圖利；暨丑○○、庚○○、寅○○、壬○○、辛○○、辰○○、乙○○、卯○○、戊○○、子○○、丁○○、丙○○、己○○、癸○○部分之判決。除己○○、癸○○未論以牽連犯外，其餘上訴人等依牽連犯改判論處丑○○、壬○○、子○○、丁○○均共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；又共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利。庚○○、寅○○、辛○○、己○○、癸○○均共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利。辰○○、乙○○、卯○○、甲○○、戊○○、丙○○均共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。原判決以徵信業者，經由公務員非法取得他人之財產資料後，支付報酬給該公務員，使公務員圖得不法利益，認為徵信業者與該公務員共犯公務員圖利罪。然查收受金錢之公務員，與交付金錢給公務員之徵信業者，雙方係處於對向關係。依前揭說明，各該徵信業者，除涉犯他項罪名外，尚不能依公務員圖利罪之共犯論擬。乃原判決認定支付金錢給公務員之徵信業者，與收受金錢之公務員，共犯公務員圖利罪，自有適用法則不當之違誤。㈡刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，亦為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依同法第三十一條第一項規定，雖應論以共犯；但以該無身分關係者與公務員共同將國防以外之秘密洩漏予他人，始克相當。倘公務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能依上開洩密罪之共同正犯論處。原判決以公務員將非法查得之財產資料，洩漏予徵信業者，認為徵信業者與該公務員，共犯公務員洩漏國防以外之秘密罪，亦有適用法則不當之違誤。至於各該徵信業者是否與公務員共同將國防以外之秘密，洩漏予他人，案經發回，應予查明。㈢貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪，與同條項第五款之對於非主管之事務圖利罪，僅該事務是否屬於犯罪者主管有所不同，其有不法得利之意圖及利用公務員身分關係圖利之基本犯罪構成要件，並無差異，如基於概括之犯意連續為之，仍有連續犯之適用。其情形核與普通侵占及業務侵占，得成立連續犯相似。原判決以丑○○、壬○○、子○○、丁○○等人所犯對於主管之事務圖利及對於非主管之事務圖利二罪，其犯罪構成要件不同，不能成立連續犯（見原判決第五十四面第十五、十六行），亦有違誤。㈣貪污治罪條例第六條第一項第五款規定，依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當（本院七十三年臺上字第一五九四號判例參照）。關於壬○○對於非主管之事務圖利部分，原判決理由記載：「地籍閱覽係開放民眾申請，地籍資料登記謄本申請人之資格並無其他法律限制」、「我國土地登記制度採公示主義，人民得申請發給登記簿或地籍圖謄本」，任何人均可影印地籍謄本等情（見原判決第三十六面）。依其說明，任何人申請閱覽地籍圖或發給地籍圖謄本時，並無須憑藉公務員之影響力或影響之機會，均可達成。乃事實卻認定，壬○○替丑○○查取地籍資料，按件收取八百元或一千元之報酬，係犯公務員對於非主管之事務圖利罪（見原判決第十八面）。其事實之認定與理由之說明，不相適合，自屬理由矛盾。㈤貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。關於此項身分關係，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決事實欄雖記載寅○○、壬○○、辛○○、辰○○、乙○○、卯○○、戊○○、癸○○等人；另與丑○○有共犯關係之陳琬瑜、鄭素月、應素芳、陳翠華等人；及與子○○有共犯關係之楊明桃，均係依據法令從事公務之人員，然未於理由內說明渠等為依據法令從事公務之人員，所憑之證據及認定之理由，均有理由不備之違誤。㈥原判決認定丙○○係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，按該罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。原判決並未說明依何規定減輕其刑，即逕予量處有期徒刑二年六月，亦有違誤。㈦有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載，丑○○按件支付二百元之報酬給庚○○及寅○○，庚○○及寅○○共圖得一萬六千元不法利益（見原判決第十二面第十一行）；乃理由卻說明，一萬六千元為丑○○與庚○○之犯罪所得（見原判決第五十四面第五行）。其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈧有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決主文第二項、第五項、第六項，關於丑○○、壬○○、辛○○部分，除記載如原判決附表二所示之物品（其中編號⒈為傳真機一台）沒收外，並記載所得財物「全錄七○○三Ｍ型電話傳真機壹台」追繳沒收之，亦即沒收二台傳真機。惟事實欄認定，丑○○交付予壬○○者，僅有全錄七○○三Ｍ型電話傳真機一台（見原判決第十八面第一行）。而理由欄亦僅敘明如原判決附表所示之物（其中附表二編號⒈為傳真機一台），依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收（見原判決第五十四面第十三、十四行），並未說明另有全錄七○○三Ｍ型電話傳真機一台，應予追繳沒收。其宣示之主文，與所載之事實及理由，均不相適合，已有違誤。又所得財物「全錄七○○三Ｍ型電話傳真機一台」，於追繳沒收時，僅諭知如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。漏未依修正前貪污治罪條例第九條第二項（現行條文為第十條第二項）規定，諭知如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，亦有疏漏。㈨原判決理由說明，如原判決附表一所示之信封一張、雜記一份，係丑○○、卯○○所有，供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收（見原判決第五十四面第十三、十四行，第六十三面附表一）。但事實欄並無關於信封、雜記之記載，則該物是否屬於丑○○、卯○○所有，供犯罪所用之物，事實不明，其於理由諭知沒收，即失所依據。㈩供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人者為限，始得宣告沒收。原判決以：如原判決附表二編號⒉所示，即附於偵查卷（按：諒係他字卷之誤）第六卷第一○○、一○一頁之紙條原本二張，係丑○○、壬○○、辛○○所有，供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收（見原判決第五十四面第十三、十四行，第六十三面附表二）。惟該卷第一○○、一○一頁，係丑○○先後匯寄四萬元、五萬元予壬○○之妻 葉美玉 之郵政匯票影本，依葉美玉所供，該匯票原本已持向郵局兌領現金（見他字卷第六卷第九十七頁背面、第九十八頁）。則上開匯票原本，已非屬壬○○等人所有，乃原判決仍依上開規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤。原判決附表七所示之物，係 何金蘋 所有，而何金蘋已在第一審判刑確定，此部分並不在原審審判之範圍。乃原判決竟對其附表（當然包括附表七）所示之物，宣告沒收（見原判決第五十四面第十三、十四行，第六十四面附表七），亦有違誤。原判決事實欄，認定丑○○與陳琬瑜共同犯罪時，先則謂陳琬瑜調取及抄錄公司登記資料，係「非主管或監督之事務」；嗣則謂陳琬瑜利用「主管職務」上之機會，為丑○○調取及抄錄公司登記資料（見原判決第十二面倒數第一行、第四行），前後亦自相矛盾。原判決事實認定，為丑○○非法取得他人財產資料之葉美杏、葉黃英香、劉秀美、陳惠敏、黃國毅等人，並未朋分利益（見原判決第十五面倒數第二、第三行，第十七面第一行）；另戴舜清則係礙於情面幫忙，也未支付報酬（見原判決第二十一面第七行）。乃理由卻說明：丑○○委託葉美杏、葉黃英香、劉秀美、陳惠敏、黃國毅、戴舜清等人代查資料而支付報酬，亦據葉美杏、葉黃英香、劉秀美、陳惠敏、黃國毅等人分別證述在卷（見原判決第三十三面第六至十行）。其事實之認定與理由之說明，亦自相矛盾。原判決事實認定，丑○○、壬○○、辛○○與未在本案起訴之蔡松雄共同犯罪（見原判決第十七面第八行），乃理由並未說明丑○○、壬○○、辛○○與蔡松雄有共犯關係。原判決事實又認定，丑○○、壬○○另行起意，共犯對於非主管之事務圖利罪（見原判決第十八面第三至六行），其理由亦未說明此部分有共犯關係，均有理由不備之違誤。原判決既已明白認定，丑○○與壬○○共犯對於非主管之事務圖利罪，係另行起意（見原判決第十八面第三、第四行）。但對於丑○○此部分之對於非主管之事務圖利罪，卻又與丑○○其餘之對於非主管之事務圖利罪（即丑○○與其他被告共犯部分），論以連續犯，亦自相矛盾。原判決已認定，己○○、癸○○除犯對於主管之事務圖利罪外，並犯公務員洩漏國防以外之秘密罪（見原判決第四十七面第十二至十四行），但上開二罪之間，究係數罪或有裁判上一罪關係，理由並未說明，其主文僅諭知對於主管之事務圖利一罪，亦有未合。有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司八十五年七月四日中人字第八五Ａ0000000號函已說明：戊○○自八十二年底起至八十四年二月止，均擔任線路維護設計工作，在其職務範圍內並無法知悉電話使用人之戶籍資料（見第一審第五卷第二一四頁）。原判決僅以：「戊○○既係該公司之員工，即不難利用不知情同仁之電腦查知其所欲得知之資料」等語（見原判決第四十面倒數第二、第三行），推測戊○○係長期盜用他人之電腦，查得資料。然查他人之電腦，通常均有密碼鎖定，戊○○如何自八十二年底起至八十四年二月止，得以長期盜用他人之電腦查詢資料，均順利得逞，原判決未予說明，亦難昭折服。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於甲○○圖利；暨丑○○、庚○○、寅○○、壬○○、辛○○、辰○○、乙○○、卯○○、戊○○、子○○、丁○○、丙○○、己○○、癸○○部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決關於丑○○、庚○○、寅○○、子○○、丁○○、丙○○、己○○及癸○○，不另為無罪諭知部分（即原判決理由貳之部分），基於審判不可分原則，併予發回。另：㈠貪污治罪條例係於八十五年十月二十三日修正公布，原判決誤載為八十五年十一月二十三日修正公布（見原判決第四十七面第四行）。㈡原判決第二十九面第六行、第七行、第十四、十五行；第三十面第九行、第十一、十二行；第三十九面第八行等，所記載之「本院」第幾卷第若干頁，諒係「第一審」第幾卷第若干頁之誤（原判決直接引錄第一審判決書之文字，卻未配合修正其內容）。㈢原判決第五十四面第二行之「詹彰貳」，諒係「卯○○」之誤。㈣丑○○係將待查之身分資料，傳真至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○○號「三樓」，或同址「四樓」給庚○○、寅○○。案經發回，均應查明。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因僭行公務員職權部分，原審係依刑法第一百五十八條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十八日
Ａ