裁判字號：最高法院88年台上字第2418號民事判決
裁判日期：民國88年10月15日
裁判案由：清償債務
最高法院民事判決八十八年度台上字第二四一八號
上訴人甲第營造工程有限公司兼右法定代理人嚴 譚富 被上訴人 曾淵 如右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年一月七日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於：㈠命上訴人再連帶給付新臺幣五十萬一千元本息，及上訴人 嚴譚富 就第一審判決命上訴人甲第營造工程有限公司給付新臺幣一百六十六萬二千元本息為連帶給付；㈡駁回上訴人甲第營造工程有限公司對於命其給付增加營造費新臺幣一百四十六萬二千元本息之上訴；㈢各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國七十七年十二月二十三日與上訴人甲第營造工程有限公司（下稱甲第公司）訂立工程委建契約書，將所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○號土地，交與該公司承攬建造地上五層及地下一層樓房，總工程款新臺幣(下同)四百三十萬元，約定自開工日起三百六十五個晴雨天完工，每逾期一日罰款一萬元。詎甲第公司於七十八年三月二十三日開工後，竟故意違背建築法令，不按設計圖樣施工，所用混凝土強度亦不符合要求，致工程結構及安全均有重大瑕疵，地下室面積並因此減少。經伊於同年六月發現，數次口頭通知該公司修補改善，均不獲置理，再於同年八月一日及八日以存證信函通知改善，亦無效果，乃於同年月二十七日為終止承攬契約之意思表示。伊另招工繼續工程，須增加營造費用二百三十四萬八千五百八十三元，地下室面積減少，受損四十五萬元，均應由甲第公司賠償。上訴人嚴譚富為甲第公司負責人，依公司法第二十三條、民法第二十八條規定，就上開損害應連帶賠償等情，求為命上訴人連帶給付二百七十九萬八千五百八十三元及加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求業經受敗訴判決確定）。
上訴人則以：系爭房屋地下室之施工改採預壘樁方式，曾徵得被上訴人同意，採用此一方式施工，地下室面積必然減少，非可歸責於伊。伊所用施工材料及混凝土品質均符合設計要求，並無違約。況工作物縱須修補，被上訴人未定相當期限催告，即通知停工，並片面解除契約，於法不合等語。資為抗辯(上訴人甲第公司反訴請求被上訴人給付九十三萬六千八百七十五元本息，並確認就前開債權有法定抵押權存在部分，亦經判決其敗訴確定)。
原審以：上訴人甲第公司承攬被上訴人上開樓房新建工程，經臺北市建築師公會(下稱建築師公會)於七十八年九月二十五日鑑定。為測驗混凝土強度曾鑽心取樣三只，其中二只於切割時即損壞不符測定標準，其餘一只經檢驗抗壓強度為109.5kg/cm，不符設計要求強度。又地下室之施工，原設計為鋼軌樁，因安全措施改採預壘樁施工，機具無法靠近邊界施打，一般施工均留有30cm左右之間距，致地下室面積減少5.5㎡等情，有其鑑定報告書可稽。且負責鑑定之建築師 王大閎 證稱，施工之用材與原結構圖不符，……本件是混凝土強度不符標準，故整個構造耐震等均較弱容易受損；建築師 蔡敏三 證稱，地下室內圍與設計圖不符，面積減少及混凝土的強度不足，……本件鑑定強度不夠，不符設計圖各云云。足認系爭建築物因混凝土抗壓強度不足，致耐震能力減弱，容易受損，其有瑕疵至明，自有混凝土偷工減料之違約無疑。被上訴人既已於七十八年六月以口頭通知上訴人甲第公司修補，復於同年八月一日，以信函通知其停工，並於三日內連絡，該公司非僅否認有偷工減料及未按圖施工情事，反覆函指稱被上訴人藉口施工錯誤，拖欠工程款，爾後工程若生有何損害與伊無涉云云，拒絕修補瑕疵。被上訴人嗣於同年八月八日及二十七日發函通知解除系爭承攬契約，即無不合。本件承攬標的物為建築物，依民法第四百九十四條但書規定，定作人不得解除契約，是被上訴人通知上訴人甲第公司解除雙方之承攬契約，其真意應為終止契約，依民法第二百六十三條規定，被上訴人以此係可歸責於上訴人甲第公司所致，而訴請其賠償損害，自非無據。查上訴人嚴譚富係甲第公司負責人，於公司業務之執行，「未經申報查驗即自行施工」、「不依核定圖說施工」、「擅自減省工料」，業經建築師公會鑑定在卷，違反建築法第五十六條及營造業管理規則第三十九條第二款、第三款規定，致曾淵如受有損害，依民法第四百九十五條、營造業管理規則第二十二條、建築法第六十條第一款、公司法第二十三條之規定，對本件承攬所造成之損害，亦應與甲第公司連帶賠償。⑴關於增加營造費用部分：據臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，依原設計圖說再繼續建築至全部完成，以鑑定時之造價估算，需五百七十六萬二千元（4300,000×1.34）。此項估算係依據原設計建築師提供之資料圖說及現場勘查狀況，參考物價指數，予以核算，已據該公會函覆，並經證人 蘇錦江 證述在卷，雖因鑑定已逾三年，工作底稿未予保留，無法詳述「單價分析」及「估價單」內容，但該鑑定仍屬可採。惟為施工安全，嗣將地下室之施工由原鋼軌樁改為預壘樁，由被上訴人追加給付十五萬元，系爭承攬契約約定之工程款已變更為四百四十五萬元。土木技師公會前述計算所得及扣減仍以四百三十萬元為總工程款核算，自屬有誤，應依土木技師公會之計算方法為依據，計算系爭工程繼續建築至全部完成之費用，估需五百九十六萬三千元（445×1.34）。又此計算方式已將約定工程款，參考物價指數等因素，按一定倍數予以提高，其計算所得自包括甲第公司已施作部分在內。原應將此已施作部分從中剔除。第核該已施作之工程款，業經更審前原審認定甲第公司應自其已領取之工程款一百零五萬三千元中扣除，而判命上訴人甲第公司返還不當得利十八萬九千九百十五元確定，於此自無須再予剔除。準此，被上訴人須增加支出之營造費一百五十一萬三千元，其於此範圍內之請求，應予准許。逾此部分之請求，則非有據。⑵地下室面積減少所致損害部分：上訴人甲第公司改採預壘樁方式施工，被上訴人因而追加給付工程款十五萬元，雖足認被上訴人同意變更施工方法，惟不能謂其同意上訴人可不按圖施工致減少地下室之面積，且台北市土木技師公會鑑定，依變更後核准圖，以本件之地形，用預壘樁施工，亦屬可行，可不減少地下室面積，惟施工較不方便。乃上訴人甲第公司為圖施工方便，而減縮施工範圍致地下室面積減少二點二五坪，自屬違反核准圖施工，應負損害賠償責任。依同鑑定書鑑定結果第四項所示，該地區之平均單價每坪二十萬元核算，被上訴人請求上訴人連帶賠償四十五萬元，應予准許。建築師公會鑑定結果謂，甲第公司因採預壘樁施工，施工範圍縮減，致地下室面積減少，減少二點二五坪為容許之合理範圍，固據證人蔡敏三建築師證述無訛，惟此係指一般施工之情形，與本件原採用鋼軌樁施工，為安全改採預壘樁施工，由被上訴人追加十五萬元工程款，依地形及圖說不必減少地下室之面積，僅施工較不方便之情形不同，上訴人甲第公司不能免除未按圖施工之責。綜上所陳，被上訴人訴請上訴人連帶賠償一百九十六萬三千元本息（原判決記載為二百十六萬三千元係將已確定之補強費二十萬元計算在內），非無理由。除第一審已判准一百四十六萬二千元外，應命上訴人再連帶賠償五十萬一千元本息（另增加營造費五萬一千元，及地下室面積減少之損害四十五萬元）。爰將第一審命上訴人甲第公司給付一百四十六萬二千元本息部分之判決予以維持，駁回甲第公司此部分之上訴；及廢棄第一審駁回被上訴人請求上訴人連帶給付五十萬一千元本息，及上訴人嚴譚富就第一審命甲第公司給付部分連帶為給付之判決，改判如被上訴人之聲明。
查被上訴人將系爭土地交與上訴人甲第公司承建房屋，於訂立契約時約定總工程款為四百三十萬元，嗣為施工安全，將地下室之施工由原來之鋼軌樁改為預壘樁，由被上訴人追加給付十五萬元，系爭承攬契約約定之工程款已變更為四百四十五萬元，及土木技師公會計算系爭工程繼續建築至全部完成所需費用，係依原設計建築師提供之資料圖說及現場勘查狀況，參考物價指數，按原約定工程款四百三十萬元之一點三四倍估算，均為原審確定之事實。此項計算方式顯係將兩造約定之工程款，參考物價指數等因素，依一定倍數予以提高，則其計算所得應包括上訴人甲第公司已施作部分在內。原審雖已改按變更後工程款四百四十五萬元依土木技師公會前述同一之一點三四提高倍數以計算系爭工程繼續建築至全部完成所需費用為五百九十六萬三千元（445×
1.34），惟仍未依本院前次發回所指明之意旨，將甲第公司已施作部分工程依前述同一提高倍數計算所得之價額予以剔除。徒謂該已施作之工程款，業經更審前原審認定已自甲第公司前所領取之工程款一百零五萬三千元中扣除，而判命上訴人甲第公司返還不當得利十八萬九千九百十五元確定，自無須再予剔除云云而為上訴人不利之判決，自有可議。次查關於地下室之面積減少，上訴人甲第公司於事實審抗辯：「上訴人公司於七十八年六月初完成地下室１、２牆及底部灌漿，至六月底建築師口頭通知因須變更設計追加……請函建管單位查明是否有變更設計之情形……」（見一審卷五六頁背面），且建築師公會鑑定人王大閎亦證稱，至於鋼軌樁變更為預壘樁及基礎部分未入鑑估範圍云云（同上卷一一三頁），土木技師公會鑑定報告雖謂，變更後之核准圖在本件地形用預壘樁施工亦屬可行，不必減少地下室面積，但施工較不方便等語，惟該鑑定報告書附件七僅係 陳輝雄 建築師事務所所提供之影本圖面，其上並無主管建管單位核准圖戳或記錄（見外放證物），則上開圖面附件是否確為經主管建管單位核准變更地下室設計之圖面，已非無疑。而建築師公會七十八年十二月十八日鑑定報告書復謂：預壘樁之施工機具無法靠近邊界施打，照一般施工法，均有約公分左右之間距云云；建築師蔡敏三更證稱：甲第公司採預壘樁施工，致地下室面積減少二點二五坪，為容許之合理範圍等語，亦如前述。各該公會及證人均為專業人員，而看法兩歧，自應進一步詳慎斟酌推求。乃原審謂建築師公會及建築師蔡敏三所言為一般施工之情形，與本件原採鋼軌樁施工，為安全計，改採預壘樁施工，由被上訴人追加十五萬元工程款，依地形及圖說，不必減少地下室面積，僅施工較不方便之情形不同云云，遽依土木技師公會鑑定為上訴人不利之認定，而未說明為此判斷之依據何在，及心證所由得，亦嫌疏略。再者，公司法第二十三條規定：公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。是依該條規定，請求公司負責人與公司連帶賠償時，應證明公司負責人處理公司業務有關之事務時，有違反法令之行為，並致他人受有損害，始足當之。本件甲第公司承攬系爭建築工程，有建築面積與核定圖說不符及混凝土強度不足情事，既為原審所認定。衡其性質，似屬施工建築事務之範疇，而上訴人 嚴譚富復 抗辯，伊雖為甲第公司之負責人，並未執行公司業務，更未參與任何工地事務云云（見原審上更㈡字卷四九頁背面），乃原審對於負責人之嚴譚富究竟於實際處理何種公司業務有關事務時，有如何具體違反法令之行為，未據詳為勾稽審認，並說明其前項防禦方法因何不足採取之理由，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年十月十五日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月一日
Ｒ