裁判字號：臺灣高等法院96年軍上字第26號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決96年度軍上字第26號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院九十六年度上訴字第○一一號，中華民國九十六年四月九日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十五年偵字第三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件國防部高等軍事法院判決認定：上訴人（即被告）甲○○（民國93年4月19日入伍，94年4月1日轉服志願役）原係第五三工兵群橋樑營營部連上兵修護工兵（96年1月16日調任該群工四營工二連上兵勤務工兵），奉命於95年11月10日4時至6時擔任該營營部營舍一樓大門衛兵勤務，負有維持室內秩序，管制重要物品，確保責任區域之安全等任務，詎其於當（10）日近4時許與擔任2時至4時之衛兵 李嘉彬 二兵完成交接後，即至二樓向當時擔任2時至4時之安全士官范振鈞上兵告以肚子不舒服須上廁所，惟於如廁完畢後，未經權責長官准許，萌生擅離勤務所在地即營部營舍一樓大門之犯意，逕自返回寢室就寢，俟 黃峻 諭一兵與范振鈞上兵交接安全士官勤務約5至10分鐘後，因未見被告於大門值勤，遂前往寢室尋找被告，見被告著內衣躺在床上，經其叫喚仍置之不理，嗣後黃員每隔5至10分鐘即至寢室叫喚被告，迄5時15分許被告始起床著裝，詎被告起身後仍未至營舍一樓大門值勤，卻逕至二樓趴在安全士官桌上睡覺，俟5時45分許擔任次班衛兵之連家良一兵欲與被告交接，因未見被告於勤務所在地之一樓大門，只得至二樓安全士官桌前與被告交接衛兵勤務，江員始起身交接衛兵臂章、警棍及守則牌等配件予連員，此時該營副營長 劉新益 少校發現營舍一樓大門無衛兵值勤，嗣經詢問連員原委後查獲等情，業據上訴人坦承不諱，核與證人范振鈞、 黃峻諭 、連家良、 林敬盛 於偵查中先後到庭結證相符，而被告執行上開勤務，依據國軍警衛勤務教範第01003號條之規定，性質應屬「衛兵」勤務，復有該教範影本乙份在卷可憑，另被告經核定輪值衛兵勤務時間亦有經該管連長核定，於95年11月9日公布之衛哨輪值表，及95年11月9日至10日之衛哨兵輪值紀錄表（有被告於其上簽名交接之紀錄）影本各一份在卷可稽。因認第一審軍事法院以被告犯陸海空軍刑法第35條第1項前段之衛兵擅離勤務所在地罪，量處有期徒刑八月，認事用法並無違誤，駁回上訴人之第二審上訴。
二、上訴人上訴意旨略謂：（一）原判決認定上訴人涉犯陸海空軍刑法第35條第1項前段之衛兵擅離勤務所在地罪，其所憑之主要證據為證人范振鈞、黃峻諭、連家良等於偵查中之筆錄及衛哨輪值紀錄表等，認定上訴人於民國95年11月10日上午4時至6時擔任第五三工兵群橋樑營營部營舍一樓大門衛兵勤務，未經權責長官核准而擅離執勤之營部營舍一樓大門之行為，構成上開陸海空軍刑法衛兵擅離勤務所在地罪。惟查，上訴人當時因身體不適須上廁所．於與前班衛兵交接時即已先行向當時執勤之安全士官（即証人范振鈞）報備後離開．此亦經范振鈞於偵查中具結證述綦詳，俟因上完廁所後身體狀況並未改善，無法繼續執行衛哨勒務而未立即返回營部營舍一樓執行衛哨勤務，惟上訴人於離開時既已先向安全士官報備．並獲其同意而離去，自不構成原判決所認定「擅離」勤務所在地之要件，是原判決認定上訴人構成陸海空軍刑法第35條第1項前段之衛兵擅離勤務所在地罪，其所認定之事實與所採用之證據不相合適，屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。（二）陸海空軍刑法第35條第1項前段之衛兵擅離勤務所在地罪，須行為人行為時主觀上有「故意」，若僅係過失，則另構成「致生軍事上不利益」之要件，始以同法第35條第2項論處。而依原審判決書所載，原判決既認定上訴人因身體不適向執勤之安全士官范振鈞報備後上廁所，縱嗣後上訴人因身體仍感不適而未即時返回繼續執行衛兵勤務，則上訴人主觀上顯無離去勤務所在地之「故意」，惟原判決竟仍以陸海空軍刑法第35條第l項前段之衛兵擅離勤務所在地罪判處上訴人有期徒刑，其所認定之事實與所採用之證據亦顯不相合適，亦屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。（三）按「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」軍事審判法第125條訂有明文；依刑事訴訟法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」本案上訴人自始至終均表明係因身體不適，而未能依排定之時間執行衛兵勤務，惟原審及初審就此對上訴人有利之事項從未詳予調查，而上訴人曾於證人黃峻諭（安全士官）至寢室通知上訴人執行衛兵勤務時，告知其身體不適之情況，因初審及原審均未傳喚其到庭，致未就此等對上訴人之利益有重大關係之事項進行調查，是原審判決顯有違刑事訴訟法第163條第2項之規定，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）科刑之標準與科刑之基礎，二者之關係至為密切，在適用上，對於犯罪行為事實論罪科刑時，須先確認科刑之基礎，始得進而依科刑之標準，諭知被告一定之刑。而責任原則，不僅為刑事法律重要基本原則之一，且為當代法治國家引為科刑之基礎。現行刑法第57條為使法院於科刑時嚴守責任原則，共列舉十項規定，作為法院科刑時所應據以審酌之標準。依陸海空軍刑法第13條規定：「刑法總則之規定，與本法不相牴觸者，適用之。」故上開刑法第57條之規定於本案應有適用。（五）本案原審判決書於理由項下載明：「本件原審認被告構成上開衛兵擅離勤務所在地罪，審酌被告以腹痛如廁為由，即率爾棄衛兵勤務於不顧，擅自離去勤務所在地，影響部隊安全及罔顧任務遂行，且於服役期間曾因頂撞上級長官、未按部隊正常作息、在外行為不檢影響軍譽、欺騙上級長官、在營區毆打弟兄及在營內飲酒等事由，屢經單位懲處，顯見其法紀觀念淡薄，惟被告到案後坦承犯行，態度尚屬良好，又無前科紀錄等一切情狀，量處有期徒刑八月，核其認事用法並無不合…。」等語云云，作為其駁回上訴人之上訴維持初審判決之理由。惟查，上訴人因身體不適「腹痛如廁」，能否謂其係「率爾棄衛兵勤務於不顧」已有疑議；況，上訴人於離去前曾向執勤之安全士官報備，能否謂係擅自離去勤務處所？似亦有待斟酌；而初審及原審雖認定上訴人屢經單位懲處、法紀觀念薄弱，惟既均認定上訴人「犯後態度良好」、「無前科紀錄」，而本案上訴人依原審法院所認定之罪名，其法定科刑範圍僅為：一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金。然初審判決竟判處上訴人八月有期徒刑，且未諭知上訴人緩刑之宣告，原審復認定該判決之量刑適當，此與一般刑事實務案件就此等最重本刑一年以下之輕罪案件之判決量刑相較，顯然過重，其量刑有違論理法則、經驗法則。（六）另查，上訴人執勤之地點係在營部營舍一樓，執勤時僅佩掛衛兵臂章、守則牌及警棍，與一般全副武裝攜帶槍械之營區大門衛兵或崗哨衛兵有所不同，初審及原審判決於量刑時亦顯未慮及此，並以之作為量刑之審酌參考，其量刑顯有判決不適用法則之違法云云。
三、經查：按行使交互詰問制度係為發現事實採行之訴訟程序，惟本件被告坦承上開犯行，且證人范振鈞、黃峻諭、連家良、林敬盛於偵查先後到庭結證明確，且證人黃峻諭於偵查中並稱：「（被告接值時有無向你反應肚子痛一事？）沒有；他從頭到尾都沒有說）等語（見偵查卷第31頁）。此部分事證已臻明確，審判期日自無必要再行傳喚證人交互行使詰問，並且不影響被告此部分訴訟程序之防禦權利，此外上訴人雖主張原審量刑過重，然查，被告所犯之衛兵擅離勤務所在地罪，及其刑罰之量定等情，原審與第一審判決於事實及理由欄已詳為敘明，原判決關於被告犯罪事實認定與證據取捨，並無不合，且按關於刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量事項，倘其未逾越法律規定範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院七十五年台上字第七０三三號判例參照）。原判決以被告以腹痛如廁為由，即率爾棄衛兵勤務於不顧，擅自離去勤務所在地，影響部隊安全及罔顧任務執行，且服役期間曾因頂撞上級長官、未按部隊正常作息、在外行為不檢影響軍譽、欺騙上級長官、在營區毆打弟兄及在營內飲酒等事由，屢經單位懲處（此有該連懲處命令影本七份在卷可稽），顯見其法紀觀念淡薄、並經公訴人到庭請求從重量刑，惟被告到案後坦承犯行，態度尚屬良好，又無前科紀錄等一切情狀（此有國防部北部地方軍事法院檢察署95年11月22日刑案前科資料查註單所附被告刑案資料查註表及國防部台南監獄95年12月1日量闔字第0950004213號刑事資料科簡復表各一份在卷可按）等一切情狀，在法定刑內酌處刑罰，經核於法尚無不合。上訴意旨，徒憑己見，就原審依憑事證所為認事、職權裁量之合法行使，任意指摘，並為事實之爭執，否認有犯罪之故意，自非適法之上訴理由。是上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書、刑事訴訟法第三百九十五條前段判決如主文。
中華民國96年5月30日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官楊貴雄法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國96年5月30日