裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1661號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1661號上訴人即被告 鄒文獻
現於臺灣臺北監獄上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第209號，中華民國96年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2807號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄒文獻前於民國（下同）86年間因施用毒品案件，經福建高等法院金門分院以86年度上訴字第20號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向後，由該院於87年10月9日判決免刑，並於同年11月25日確定；又於88年間，因施用第一級毒品案件，經依本院88年度毒聲字第1809號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而依原審即臺灣臺北地方法院88年度毒聲字第2166號裁定送強制戒治，嗣經原審法院89年度毒聲字第194號裁定停止戒治，於89年3月6日停止戒治而出所，復經原審法院89年度毒聲字第1999號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月6日執行完畢；上開施用毒品案件，並經公訴人提起公訴，經原審法院90年度訴字第172號判處2個連續施用第一級毒品罪，有期徒刑各8月，被告不服提起上訴，經本院90年度上訴字第1406號判處有期徒刑10月確定；復因90年間所犯竊盜、搶奪案件，經臺灣彰化地方法院90年度訴字第1529號分別判處有期徒刑7月及3年，上開施用第一級毒品、竊盜、搶奪案件，並經臺灣彰化地方法院裁定應執行有期徒刑4年4月，於94年6月16日假釋出獄並付保護管束，刑期已於95年2月20日屆滿，以已執行完畢論；又於95年5月4日14時25分許，在臺北市○○區○○路○○號前為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而經原審法院於95年8月14日以95年度訴字第928號判處有期徒刑10月確定。
二、詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年9月18日下午15時許，在彰化縣○村鄉○○路○段○○號，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警因另案於同年月18日下午16時許，在彰化縣○村鄉○○路○段與自強路口拘提到案，經採集鄒文獻之尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告於本院審理時坦承在卷；且被告於95年9月18日在警局所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈鴉片類嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可憑（見偵查卷第15頁）。足見被告之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。
二、次查，被告前於86年間因施用毒品案件，經福建高等法院金門分院以86年度上訴字第20號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向後，由該院於87年10月9日判決免刑，並於同年11月25日確定；又於88年間，因施用第一級毒品案件，經依原審法院88年度毒聲字第1809號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而依原審法院88年度毒聲字第2166號裁定送強制戒治，嗣經原審法院89年度毒聲字第194號裁定停止戒治，於89年3月6日停止戒治而出所，復經原審法院89年度毒聲字第1999號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月6日執行完畢；又於95年5月4日14時25分許，在臺北市○○區○○路○○號前為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而經原審法院於95年8月14日以95年度訴字第928號判處有期徒刑10月確定；復於95年8月18日為警查獲，採集其尿液送驗結果呈嗎啡、安非他命陽性反訴，經臺灣士林地方法院檢察署以96年度毒偵字第40號提起公訴等事實，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內4犯本案犯行，與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、至被告辯稱其於95年8月至9月19日間，每天均有施用海洛因，應為集合犯，本案與其前於95年8月18日為警查獲施用毒品一案，應為同一案件，請求與八月份吸食的以集合犯審判云云；惟然按刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行（下稱修正後刑法），而修正後刑法已刪除修正前刑法第56條連續犯之規定，是被告於95年8月18日、同年9月18日二次為警查獲時，縱猶有施用海洛因之行為，已無修正前刑法第56條連續犯所定，係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，而依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之裁判上一罪關係，殆無疑義。又參諸刪除修正前刑法第56條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。今被告認其於95年8月間所為施用海洛因而為警於95年8月18日查獲之行為，與本案有罪事實間，具有包括一罪之集合犯關係，此項論據尚難認於法有據，且更肇致被告將於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，均屬包括一罪之集合犯關係而僅得論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，更於性質上認僅屬包括一罪而無法定加重其刑之適用。申言之，苟認被告所稱之95年8月間施用海洛因行為係與本件有罪事實間，具有包括一罪之集合犯關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的顯然無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，應非刑法修正所欲見。況被告於95年8月18日為警查獲施用海洛因行為，亦屬相隔1月之另一獨立施用海洛因行為，實難單以被告觸犯相同之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪名，及施用毒品本身具有成癮性之犯罪性質，即謂其先後2次獨立施用海洛因之行為間，具有包括一罪之集合犯關係，而無其他積極證據足以證明被告前後2次施用海洛因之行為，並非獨立之2次施用海洛因行為，而有何種法律上之集合犯關係存在。從而，本院因認臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第40號起訴部分與本件起訴事實間，乃屬獨立之犯罪行為，並無法律上集合犯之關係，而非包括一罪，是被告上開所辯，不足採信，附此敘明。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
六、查，被告前於88年間，因施用第一級毒品案件，經本院以90年度上訴字第1406號判處有期徒刑10月確定；又於90年間因犯竊盜、搶奪案件，經臺灣彰化地方法院90年度訴字第1529號分別判處有期徒刑7月及3年，上開施用第一級毒品、竊盜、搶奪案件，並經臺灣彰化地方法院裁定應執行有期徒刑4年4月，於94年6月16日假釋出獄並付保護管束，刑期已於95年2月20日屆滿等事實，此有上開本院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
七、原審援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告經強制戒治執行完畢釋放後仍無法戒除惡習，此次第四度犯施用第一級毒品罪，其抗拒毒品之意志力薄弱，惟念及被告施用毒品僅戕害其個人身體、健康，且犯罪後尚能坦承犯行，已有悔改之意、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑捌月，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨，請求依集合犯之規定處置，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官朱光仁法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國96年5月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。