裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第931號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第931號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第930號，中華民國95年3月31日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1303號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害部分撤銷。
乙○○傷害之人身體，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以（銀元）參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
本判決撤銷改判，與上訴駁回所處之刑，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以（銀元）參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國89年間因傷害案，經本院於89年3月31日以89年度上易字第695號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算1日確定，於89年5月17日執行完畢（構成累犯），且為甲○○○配偶練 維斌 之叔叔，二人為三親等之旁系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，詎仍不知悔改，因其與甲○○○同於臺北縣石門鄉十八王公廟旁擺設販賣飲料攤位，向來彼此因有競爭、衝突關係而素有嫌隙，於93年11月6日上午10時40分許，又再因細故對於甲○○○心生不滿，復又因略有飲酒，自制力減低（惟未達精神耗弱之程度），竟對其以「要讓你們全家進入 馬偕 醫院不能出來」、「馬偕幫你留一個位置」等加害生命、身體之事，恐嚇甲○○○，使甲○○○心生畏懼，致生危害於其安全。乙○○並另基於傷害之犯意，徒手掐住 曾練廣玲 之頸部，致其受有左右頸部發紅約4．0公分乘4．0公分及6．0公分乘5．0公分之傷害。
二、案經甲○○○訴由臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固於原審及本院審理時，均坦承93年11月6日與告訴人甲○○○口角爭執，惟矢口否認有何對告訴人恐嚇或傷害之犯行，辯稱：當天伊並未對告訴人說「要讓你們全家進入馬偕醫院不能出來」這樣的話；亦未對告訴人掐脖子，證人甲○○○之子練 玠廷 所證不實在，係大人教其如何作證云云。
二、經查：
㈠、93年11月6日上午10時40分許，被告與告訴人甲○○○發生爭執之情形，業據證人即告訴人甲○○○結證略以：長期以來，被告攤位與伊攤位相鄰，均賣飲料，因為競爭關係，素有嫌隙，被告先前即有打過伊，伊先生 練維斌 之後亦曾找人打被告；93年11月6日當天早上10時40分許，伊在臺北縣石門鄉十八王公廟旁攤位整理，伊兒子 練玠廷 亦在場，被告即向練玠廷稱「叫你爸爸不要躲，有種來找我」等語，伊叫練玠廷勿搭理被告，仍蹲在自己攤位整理，被告即掐伊頸部，說不會讓伊好過，要伊全家都進馬偕醫院不能出來、馬偕幫伊留一個位置等語，後來是被告之妻練 李月霞 來勸，才把被告拉走，當時被告是正面單手掐伊頸部，並把伊推倒在地，掐伊頸部當時就講上述的話，當時 伊念國三 的女兒隨即報警，嗣後警員到場時，被告已被拉開，事後伊並有到馬偕醫院驗傷等語（原審卷第27頁至第30頁），嗣告訴人甲○○○於本院審理時亦為上開相同之證述(見本院卷95年7月27日審判筆錄第2頁、第3頁)，核其所證與證人練玠廷證述：當時被告要伊其找伊父親出來，不要躲藏，嗣並目擊被告掐其母甲○○○之頸部，且以上開話語出言恐嚇等情(詳見原審卷第31頁至第33頁)，大致相符，堪予採信。
㈡、被告雖辯稱證人練玠廷當時並不在場，且其係小朋友，證詞不實在，不可採信云云。惟查：證人練玠廷當時確實在場，亦據證人即被告之妻練李月霞證述在卷（原審卷第41頁），則被告以此質疑證人練玠廷所證不實在，即不可採。
㈢、至於證人練玠廷固未滿16歲，不得令其具結，惟其證言仍具有證據能力，而由法院綜合審斷以察其證明力，此為最高法院63年台上字第3501號判例可資參照。經查：
１、證人練玠廷所證與證人甲○○○所證大致相符，已如前述，且看到姐姐打電話報警，不久警察就來云云，揆其所證尚無何可指之瑕疵。
２、再者，被告案發時有喝酒，而與告訴人發生口角爭執，之後告訴人左右兩側頸部即有發紅之現象，除據證人即告訴人甲○○○結證在卷外，並有證人即到場處理之臺北縣政府警察局金山分局員警 蔡德福 亦結證稱：當時伊據報到場時，確實有看到甲○○○脖子發紅，當時伊也聞到被告身上有酒味，，告訴人受傷情形的照片是在我們派出所照的等語（見原審卷第38頁），復有馬偕紀念醫院93年11月6日診斷證明書1紙在卷可稽（見偵查卷第14頁參照），復有照片2幀可資佐證，足徵被告當日確有出手掐告訴人頸部，使之頸部發紅之事實。且輔以案發時被告有喝酒之情狀下，且被告與告訴人二人不僅言語上發生爭執，被告復動手掐捏甲○○○頸部，亦見衝突甚烈；告訴人當日又未與他人發生爭執等情狀（見原審卷第42頁），益徵證人甲○○○、練玠廷所證被告當日以「要讓你們全家進入馬偕醫院不能出來」「馬偕幫你留一個位置」等語恐嚇甲○○○，使甲○○○心生畏懼等節，確屬實情。
３、被告雖又辯稱：伊妻子練李月霞為其有利之證述，當較甲○○○、練玠廷所證可採云云。證人即告訴人甲○○○固與被告素有嫌隙，其夫練維斌且因與被告間之糾紛，另涉殺害被告未遂之罪嫌，甫經原法院於95年1月20日以94年度訴字第201號判決以練維斌共同殺人未遂，判處有期徒刑6年，有刑事判決1份在卷可佐，更見其等間仇隙已深，惟不能以此即逕認證人甲○○○所證均係虛偽，仍應依證據論證，以查其實情。經查：證人練李月霞固證稱伊並未聽到被告有出言「要讓你們全家進入馬偕醫院不能出來」等語恐嚇甲○○○，亦未見被告以手掐甲○○○之頸部云云，然其亦不否認當日甲○○○之頸部確有發紅之情形（見原審卷第42頁），雖其又證稱案發前一天即有發現甲○○○脖子紅紅的，可能是中暑刮痧所致（見原審卷第42頁），惟審酌案發當時之時序尚屬冬季，甲○○○脖子發紅之部位又在正面，與刮痧民俗療法多在背面等情不同，證人練李月霞所證本係臆測，毫無所據，當非可採。亦見證人練李月霞顯有迴護被告之意，至為明顯。
㈣、被害人為被告掐住頸部，致被害人頸部二側發紅之事實，是否已破壞被害人身體之生理組織，使之發生不良變化，而異於原之正常情狀。
１、按急性發炎造成之巨觀變化：有紅、腫、熱、痛。紅：發炎區域血流增加，血比較多，看起來就會紅紅的。腫：滲入組織的液體量增加，造成水腫。血流量增加，帶來了更多的熱量。痛：某些與發炎相關之物質會刺激到末稍血管神經，產生痛覺。造成紅、腫、熱、痛的原因與血管之變化有關，血管擴張及血管通透度增加。①血管管徑以及血流量的變化：血管擴張，血流增加，血流變慢，讓血液中之物質準備滲出。②血管通透性增加：發炎時，化學物質也會使微血管的通透性增加，可以方便白血球通過，以及液體滲出。以上兩種作用，總和起來的目的，就是要使發炎的組織有充足的血流供應。血管管徑加大，血流量增加，滲出的液體也增加。血管通透度變好，血液中富含蛋白質的液體會滲入組織中，降低血管滲透壓，使得血中液體更傾向流出血管。即影響血管管壁液體進出的因素有兩個：靜水壓和滲透壓，平時相對於組織的高靜水壓造成血中液體流出血管，高滲透壓造成組織液流入血管，兩者是平衡的。但發炎時，血管內的靜水壓變更大，滲透壓變稍小，靜結果為液體滲出血管，進入組織，表現在病理上，就是紅、腫。（見RobbinsPathologicBasisOfDisease）
２、告訴人為被告所掐頸部，既成頸部兩側發紅約4．0公分乘4．0公分及6．0公分乘5．0公分，發紅之面積亦不小，揆諸前揭RobbinsPathologic所著之基礎病理學（BasisOfDisease），顯見告訴人之皮膚有發炎之症狀，即告訴人當時業已有異於正常之生理組織機能之狀態，亦表示告訴人已成傷。從而本案被告此部分之犯行，亦洵堪認定。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法笫277條第1項之傷害罪，且被告為告訴人之夫之同父異母之叔叔，業據告訴人證述明確，渠等現為3親等之旁系姻親，則被告對家庭成員故意實施身體及精神上不法侵害之家庭暴力行為而成立犯罪，應屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。次按刑法施行
法於95年6月14日修正，00年0月0日生效，其中第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，經與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條比較結果，並無有利或不利於被告，是就被告所犯刑法第305條及同法第277條第1項所定法定罰金刑之提高標準，自應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。
四、原審就恐嚇部分，以上開事證，論處被告犯有刑法第305條之恐嚇危害安全罪，並適用刑法第305條、第47條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條暨審酌被告之品行、因與告訴人素有嫌隙致有本件犯行、犯後矢口否認犯行，未能與告訴人達成民事和解，及犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。準此，本件經核原審認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，公訴人上訴指稱原審量刑過輕云云，為無理由，應予駁回。另原審認定告訴人被診斷其頸部兩側有「發紅」未達傷害之程度，就傷害部分為被告無罪之諭知，容有未洽，公訴人上訴執此部分之指摘，為有理由，原判決既有未當，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人間係親屬關係，本應相鄰和睦共謀生意，惟因生意競爭細故爭執，且衡其被告犯罪動機、目的、手段係以徒手為之及被害人所受之危害暨被告犯罪後之態度尚無悔意等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之標準。又被告前開上訴駁回部分所處拘役50日之刑，與前開撤銷改判部分所處之拘役55日，依法應定其執行刑為拘役100日，如易科罰金，以參百元折算一日。又查被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第51條第6款、修正前刑法第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林瑞斌法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官耿鳳君中華民國95年8月11日中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。