裁判字號：最高法院95年台上字第1789號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一七八九號
上訴人甲○○
號（另案於台灣嘉義監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月六日第二審判決（九十四年度上訴字第二一四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、另案共同被告 林金凉 、 葉郁君 之判決，認定犯罪所得新台幣（以下同）五萬五千元，但原審判決認定犯罪所得為六萬一千元，互相矛盾，亦未說明其差異之原因，自屬違法。㈡、共犯葉郁君雖指稱販賣之出資人為上訴人，且三人朋分，但其是否親眼目睹？三人如何瓜分？偵查迄今均未予以訊問，亦未由上訴人予以詰問，原審於訊問證人時，復為證人作證與否皆可之諭知，造成證人不願作證，上訴人亦無從與之對質，此與法律規定自有違背。㈢、證人 王龍井 對與上訴人相識及買毒經過均含糊其詞，且由其所述，買毒數次，均由上訴人接電話，再由林金凉、葉郁君送毒，惟其與林金凉、葉郁君均未交談，是其認林金凉、葉郁君係由上訴人指派前往，應屬推測之詞。葉郁君稱 李姿麟 為上訴人之朋友，但李姿麟則稱與上訴人毫無關連，可見二人所述矛盾，若以二人之證言為證，難認適法。㈣、上訴人係代接電話後轉告林金凉、葉郁君，充其量僅為從犯而已，否則上訴人代接電話後何以不自己前往，尚要勞動罹患癌症行動不便之林金凉往來送毒？上訴人則予接送，或代收款？上訴人係受託出面，甚為明顯。上訴人所為輕於正犯，所知亦輕於所犯，上訴人並另罹患重症，生命猶如風中之殘燭，自難耐官司訟累，原審卻依檢察官所述上訴人所為係浪費司法資源云云，而諭知重於正犯之刑，依上訴人病情，恐已無出獄之日，上訴人自難甘服等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同連續販賣第一級毒品海洛因犯行，係以上訴人於第一審除否認有出資情事外，已坦承本件販賣犯行，並有證人林金凉、葉郁君、王龍井、李姿麟之證言可佐，證人王龍井雖已死亡，但其於警訊所為陳述乃證明犯罪事實所必要，且係未刻意衡量利害關係之陳述，具有可信之特別情況；證人李姿麟於警訊之陳述，因上訴人於第一審及原審均表示同意引用為證據，經審酌其陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，應均得作為證據；林金凉、葉郁君於警訊之陳述，雖與其審判中所述不符，但二人嗣後於審判中並未抗辯警訊筆錄之作成非出於自由意思，顯具有可信性，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自亦得作為證據。另有海洛因碎磚乙包、海洛因乙包（合計淨重二六‧四七公克）、共犯林金凉所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋八十七個，林金凉所交出其所有供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）、上訴人所交出為林金凉所有供販毒聯絡用0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）扣案，前開海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，確認係第一級毒品海洛因，重量及純度等如原判決所示，亦有該局民國九十三年二月二十四日調科壹字第0600007853號鑑定通知書乙份在卷，並有前開行動電話通訊監察譯文表附卷足憑。再依罪證有疑利於被告之原則，依葉郁君、林金凉及上訴人所述，認定上訴人與林金凉等係販入海洛因二次，販賣海洛因予王龍井六次各一萬元，販賣予李姿麟一次一千元。至上訴人於原審雖推翻前認罪之陳述，林金凉亦為附和之詞，但因上訴人於警訊即自承有藥頭及買方（俗稱藥腳）來電賣藥及買藥，伊即幫忙談買賣價錢及載林金凉去交易，曾載林金凉向「砂石」購買二兩，每兩十三萬元，另一次林金凉要買一兩十四萬五千元，九十二年十一月二十日因李姿麟打電話找林金凉購買海洛因，伊有載林金凉前往並代收一千元等語，顯見上訴人於接聽電話過程，已與賣方及買方洽談價格並曾載林金凉前往交易，應屬販賣之範圍，並非單純轉接電話甚明，上訴人所辯及林金凉改稱均無足取。上訴人雖另辯稱其未出資云云，但該事實已經證人葉郁君於偵查中供明，且林金凉所述提供資金者與上訴人所述互不相牟，足證林金凉所述亦無可採等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立毒品危害防制條例第四條第一項之罪，並適用裁判時之法律，於法定刑內量處其刑。另起訴書認上訴人係共同販賣海洛因予王龍井六、七次，販賣予李姿麟二、三次及販賣予「阿達仔」、「一郎」多次部分，除前開有罪部分外，其餘尚無證據可資證明，均不另為無罪之諭知，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。至王龍井、李姿麟透過上訴人購買海洛因部分，已為上訴人多次承認在卷，並稱好像有七次載林金凉去送毒品等語（偵查卷第十一頁、第十二頁、第一０二頁及背面），原審依據相關卷內證據認定上訴人共同販賣之海洛因為王龍井部分六次，每次一萬元，李姿麟部分一次，一千元，即上訴人犯罪所得為六萬一千元，並為沒收之諭知，並無違法情事。另案林金凉、葉郁君被訴部分，法院認定之犯罪事實及結果，與本件是否完全相同，係依其採證結果而定，自不得據以認定原判決此部分違法。另葉郁君既與上訴人、林金凉具有共犯關係，其知悉彼此出資及朋分所得情形，亦合於經驗法則，證人葉郁君於原審經傳喚到庭後，因依法得拒絕證言，原審諭知法律之規定後，葉郁君並表示拒絕證言，上訴人自無從再予詰問，此程序之進行尚無違法可言。原判決既已說明上訴人接電話過程，已與賣方及買方洽談價格並曾載林金凉前往交易，應屬販賣之範圍，並非單純轉接電話，並據以論斷上訴人為販賣毒品之共犯，自無違法或違反經驗法則、論理法則之情形。上訴人既為共犯，原審依其素行、犯罪動機、犯後一度認罪惟即推翻其供詞之態度、犯罪方法、手段、對社會公共秩序所生危害程度等一切情狀，除先依刑法第五十九條減輕其刑外，並於法定刑內予以量處罪刑，亦為原審量刑職權之合法行使。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，再為事實之爭執，或泛言原判決有違法之情形，或稱證人之證言不可採信，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十九日
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