裁判字號：最高法院95年台上字第1847號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一八四七號
上訴人甲○○原名王
號3樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第四一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪（處有期徒刑七年二月。販賣第二級毒品所得新台幣一萬二千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）。上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○自幼因高燒致智能不足，導致自我決定意識薄弱，又染毒癮，無法辨識自己的行為，而上訴人在警詢中之供詞係受警員威嚇及異於常人判斷力所為。上訴人在偵查及審理中均陳明警詢筆錄係受警員誘導並無證據能力，並請求勘驗錄音帶，但因上開錄音帶已無資料可比對而無法調查，則原審自應調查其他佐證始可使用上開警詢之供詞。原審竟以警員 蘇偉聖 有瑕疵之證詞及上訴人陳稱忘記警員如何刑求係智能不足及精神耗弱所致之供詞，而論斷上訴人之警詢自白筆錄係出於任意，違反九十一年台上字第二九０八號判例不得僅以負責偵訊人員證述未以不正方法取供即駁回調查自白任意性之聲請之意旨，是原判決以上開上訴人警詢自白可採之認定，係有判決不備理由之違誤。㈡、原判決以上訴人與 陳垣宏 間之安非他命交易係有「對價」，且上訴人自承將買回之安非他命抽取少量再交付買受之陳垣宏，認上訴人有販賣營利之意圖，但原判決認定上訴人上開交易係有「對價」，並未說明判斷之依據，有判決不備理由之違誤。又對上訴人所辯上訴人抽取少量自用再交付陳垣宏係經陳垣宏同意及上訴人係每次以同樣的重量及價格即０．五公克新台幣（下同）一千元出售陳垣宏，並無營利之意圖，而聲請傳喚重要證人陳垣宏一節，原審未予傳喚拘提到案，即行判決，且本案前次發回理由對此已予指摘，原判決復未說明不予傳喚之理由，同有判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、上訴人自小因發高燒而智能不足，上訴人已在原審對此事實提出主張，雖上訴人未詳加主張及說明係刑法第十九條第二項規定精神耗弱之人，但此係影響上訴人責任能力之減免事由，原審對此應依職權調查之事項未予查證，且未說明理由，自有調查未盡之違誤云云。
惟查：原判決依憑上訴人警詢、偵查中均供稱：有販賣安非他命屬實、於原審審理時再坦白供稱：我有賣給他（指陳垣宏）但是有抽一部分供自己用，剩下來再賣給他等語；證人陳垣宏在偵審中證稱確有向上訴人購買安非他命之證述以及警員蘇偉聖之證詞等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：警詢筆錄係非出於任意性，無證據能力；又只是受陳垣宏委託幫忙購買安非他命，陳垣宏基於朋友情誼，買回來後施捨一些予伊使用而已云云，認非可採，已一一予以指駁（見原判決正本第二頁至四頁）。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。且查：（一）原判決認定上訴人警詢之自白有證據能力，上訴人所辯其警詢之自白係出於警員之刑求云云，不足採取，業經說明依據承辦本案之警員蘇偉聖證述上訴人警詢筆錄係依據上訴人之自由陳述而記載，且質之上訴人則答稱忘記警員如何刑求，以及上訴人在第一審仍坦認有販賣安非他命之事實等情，為其判斷之依據（見原判決正本第三頁），均核與卷證資料相合。上訴意旨㈠指摘原判決依據承辦警員否認以不正方法取供之證詞即不予斟酌上訴人之刑求辯解云云，自屬無憑。且上訴人於民國九十年一月十二日在第一審尚由辯護人當庭具狀陳稱：上訴人小時發燒智能受有損害，於警詢時因無人教導，故其警詢之自白應較可採，其警詢中所述係替人跑腿，拿少許供自己吸食而已，因此上訴人並無營利意圖等語置辯（見第一審卷㈠第九一頁至第九二頁），而上訴人提出上訴人有輕度智能不足之診斷書，復不能直接推認上訴人在警詢中有遭刑求、威嚇之事實。原判決縱未在理由說明上開診斷書如何不足採取，但核與其結論不生影響，上訴理由㈠據以指摘原判決不備理由，亦與法定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）按所謂販賣之「對價」，乃指買受人為取得買賣標的物所支付之價金或代價。原判決業經於事實欄明白認定上訴人以安非他命每小包（０．五公克）一千元出售予陳垣宏，且在理由中說明引據證人陳垣宏在警詢、偵查及第一審證述向上訴人購買安非他命之情節（見原判決正本第二頁），而上開價格復為上訴人所不否認（見原審更㈠字卷第十七頁），則原判決並無未說明上訴人販賣安非他命「對價」之判斷依據之情形，上訴意旨㈡指原判決此部分不備理由，即非依據卷證資料具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。再本案證人陳垣宏已就上訴人販賣安非他命之情節在警詢、偵查及第一審審理中多次到庭證述，就上訴人聲請傳喚證人之待證事項，多已結證供明在卷（見偵字卷第九至十頁反面、第十一頁、第二六至二七頁、第一審卷第三八至四０頁、第五三至五五頁、第八０頁），且經本院前次發回後，原審亦再行查址傳喚並拘提證人陳垣宏，但因拘提無著而無從訊問，此有法務部戶役政連結作業系統查詢紀錄、傳喚通知、及桃園縣警察局八德分局函、拘票在卷可參（見原審更㈠字卷第二五、三０、五五至五九頁）。至於上訴人在上訴第二審後，翻供改稱伊買回安非他命之後抽取部分，實係經陳垣宏同意拿一些給伊吸食；又辯稱每次交付陳垣宏之價格份量均一致云云，但均核與上訴人在第一審所供：「（我）貪小便宜偷偷拿一點出來用，他們（指陳垣宏、 張健明 ）不知道」及證人陳垣宏在第一審結證：「（是否購買一千元時的重量均相同？）不一定，有時感覺重量不同，有詢問他（指上訴人），他說上面給他就是這樣」等詞（見第一審卷第七八頁、八０頁），均不相符。雖原判決在理由中未加引用說明，稍有疏略，但於判決結果不生影響。上訴意旨㈡指摘原審未依本院發回意旨再傳喚拘提證人陳垣宏，係未憑卷證資料，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（三）按精神耗弱人之行為，依刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，原判決既未引據該條減輕其刑，關於上訴人是否精神耗弱人之記載與敘述自屬於判決無影響。上訴意旨執以爭辯，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦非適法之上訴理由（本院七十八年台上字第三九四九號判例意旨參照）。其他上訴意旨亦非依據卷內訴訟資料為原判決有何違背法令之具體指摘，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人具狀提出訊問筆錄等證據，均無從審酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十七日
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